LOS COMITÉS DE BIOÉTICA MÉDICA: De la bioética de la investigación a la bioética asistencial como medio de comunicación interdisciplinario

LOS COMITÉS DE BIOÉTICA MÉDICA: De la bioética de la investigación a la bioética asistencial como medio de comunicación interdisciplinario

 

Camilo Iván Machado Rodríguez*

Los avances técnicos en el campo de la biología y de la medicina, producen un aumento de los riesgos por las consecuencias no controladas frente a la vida y a la integridad personal, avances que despiertan así mismo grandes esperanzas frente a la calidad de la vida, que a su vez causan gran preocupación social. De esta forma, cada día es más perentoria la necesidad de una reflexión seria y previa que permita tomar decisiones con responsabilidad y prudencia en el ámbito sanitario, es decir, que podamos responder a dichos dilemas con buenos argumentos, los que deben adaptarse a cada situación o caso en concreto[1].

En el ámbito de la Biomedicina, entendida como “el sistema por el cual los médicos y otros profesionales de atención en salud tratan los síntomas y las enfermedades por medio de medicamentos, radiación o cirugía. También se llama medicina convencional, medicina occidental, medicina corriente, medicina ortodoxa y medicina alopática”[2]. Los principales protagonistas de la bioética son los médicos y personal sanitario, quienes pueden constituir: personas individuales o entes colectivos. Así las cosas, no sólo el médico que atiende a un paciente en la consulta diaria hace bioética[3], sino también, el equipo médico, el consejo de dirección de un determinado ente sanitario u hospitalario, y claro está, el órgano legislativo de un Estado, cuando estudia y aprueba una Ley que afecta a la biomedicina.

El concepto de bioética, varía de un contexto a otro, de una nación a otra e incluso, entre diferentes estudiosos del tema en un mismo país. En los años 1970 la bioética fue concebida como una nueva manera de conocer y enfrentar al mundo y la vida a partir de la ética. Incorporaba conceptos amplios en su interpretación de “calidad de vida humana”, incluyendo, además de las cuestiones biomédicas propiamente dichas, temas como el respeto al medio ambiente y al propio ecosistema como un todo[4].

La bioética cuenta también con protagonistas que no toman decisiones que afecten directamente el campo biomédico, pero que influyen sobre quienes lo hacen. Este grupo, puede comprender tres agentes en el ámbito sanitario entre otros: los centros de investigación y docencia en bioética, la sociedad civil[5], y los comités de bioética. Es precisamente éste último al que haremos alusión.

Un Comité de Bioética puede ser definido como “un grupo de consenso o estructura de diálogo y decisión bioética que asume la responsabilidad de intentar clarificar y resolver conflictos de valores que se presentan en la investigación o en la práctica clínica”[6]. En una versión más simplificada podríamos afirmar que se trata de “un grupo humano pluridisciplinar competente en bioética”[7]. Si analizamos ésta definición, debemos partir de los elementos que la comprenden o los elementos comunes en los diferentes tipos de comités que existen[8], el denominador común lo encontramos, en el hecho de estar integrados por un conjunto de personas que dan consejos, que conforman a su vez un grupo multidisciplinario[9].

Ahora bien, los comités de bioética surgen a partir del último tercio del siglo XX, su estructura colegial, su finalidad asesora y su forma de proceder mediante la deliberación es común a muchos otros órganos previamente existentes. Su carácter diferenciador estriba en el objeto sobre el que se delibera y asesora: la ética. Y no lo es porque antes no se deliberara sobre las cuestiones éticas. La deliberación es algo presente en la ética desde Aristóteles, y característico de la moral católica, especialmente entre los siglos XVI y XVIII.

Los comités de ética empiezan a trabajar a partir de unos principios de actuación comúnmente reconocidos[10]. La implementación de los comités, se ha iniciado con los comités de ética en investigación, ello obedece a un motivo histórico, como lo fue, el denominado juicio de Nüremberg[11].

En la legislación española desde el año 2002, con la desaparición del INSALUD[12], se han multiplicado las normas que hacen referencia a la creación de comités de ética. De esta forma, los primeros comités que se originaron, fueron los de ética de la investigación científica, los que funcionan desde los años noventa[13]. 

Cuando hablamos de comités de bioética y nos referimos a su evolución natural, ésta ha sido, desde la ética de la investigación a la ética clínica o asistencial. Esta distinción que en la práctica es bastante frecuente en el ámbito local[14] o nacional, siendo los comités de bioética asistencial, los ocupados de los problemas éticos de la práctica clínica; y los comités de bioética de la investigación, los que velan por la ética de en la investigación y, en especial, por la protección de los individuos sometidos a la experimentación.

El auge de los comités de bioética de la investigación, se debe al mayor tiempo que llevan trabajando de forma reglada y como tal, están totalmente consolidados. La causa de su “éxito” radica en el carácter preceptivo de sus informes para que se lleve a cabo cualquier ensayo clínico. Desde el momento en que sus informes son una de las condiciones necesarias para que un ensayo clínico pueda llevarse a cabo, su existencia y funcionamiento continuado está garantizado. En España así lo prevé la ley 25/1990 del Medicamento[15]. En el caso colombiano, a partir de 1993 se hizo un primer intento por establecer normas técnicas y administrativas y algunas normas de carácter ético para la investigación en salud con la Resolución 008430 del Ministerio de Salud (Hoy Ministerio de la protección social). De la lectura de dicha resolución, se observa, no contempla la creación, ni el funcionamiento, ni la regulación de los comités de ética, aunque sí exhorta a la creación de un comité de ética de investigación en toda institución que realice investigación biomédica[16].

Usualmente, el gremio sanitario ve con recelo la constitución y creación de comités de bioética, siendo este un elemento de salvaguarda, tanto para la sociedad, como para la prevención de futuras demandas y denuncia en contra del personal de la salud. Sobre este punto debe afirmarse que, la dignidad del ser humano debe prevalecer sobre el interés de la ciencia y de la colectividad, así nos lo indica la Declaración de Helsinki[17] –revisada por la 52 Asamblea General de la Asociación Médica Mundial en Edimburgo– en su artículo 5º al hablar de la experimentación con seres humanos.

Ahora bien, fenómeno contrario sucede con los Comités de Bioética Asistencial, en donde sus informes, no constituyen por regla general prescripciones obligatorias, sino consideraciones que pueden ser atendidas, y asumidas, por ciudadanos e instituciones.

La práctica nos indica que, normalmente los comités de Bioética Asistencial no son de consulta obligatoria, ni tienen capacidad decisoria sino sólo de asesoramiento, mientras que los Comités de Investigación Bioética son de obligatoria consulta y tienen capacidad decisoria para dar o no el visto bueno a los proyectos que se les somete a consideración.

 

Los Comités de Bioética Asistencial normalmente no son de creación obligatoria[18], son puramente consultivos y pretenden ayudar en situaciones clínicas difíciles, tanto en lo que se refiere a decidir en casos concretos como para prevenir que esto ocurra. La ayuda en la decisión de un caso concreto se consigue tratándolo en su seno sistemáticamente, como en una sesión clínica, analizando desde los detalles biológicos más precisos hasta los valores morales de los agentes en juego, los límites legales, los principios éticos, las consecuencias previsibles de cada opción y finalmente tomando la decisión más razonable, que debe acabar siendo razonada por escrito y contestada a quien la solicito (pacientes, médicos, etc.). Así por ejemplo, un comité puede ayudar a un profesional a decidir si limita el tratamiento a un enfermo de mal pronóstico. La otra función, la de adelantarse a las situaciones previsibles, se hace normalmente con la elaboración de protocolos ético-científicos que puedan servir de guía de acción al profesional en su labor cotidiana.

 

Por tanto, este tipo de comités se encuentran al servicio de los profesionales de la salud y usuarios del mismo, creado en centros hospitalarios públicos o privados para el análisis y asesoramiento de las cuestiones de carácter ético que se suscitan como consecuencia de la labor asistencial, teniendo como objetivo final la mejora de la dimensión ética de la práctica clínica y la calidad de la asistencia sanitaria[19], esto es, posee una autoridad exclusivamente moral[20].

Siempre se ha considerado que el Comité de Bioética Asistencial nunca debe juzgar la conducta ética de los profesionales del Centro ni debe sustituir la toma de decisiones que deben adoptar las personas capacitadas y responsables de hacerlo[21], uno de sus objetivos fundamentales es potenciar la responsabilidad de los profesionales sanitarios en la toma de decisiones que impliquen cuestiones éticas, como también colaborar en la formación continuada de los mismos en materia de ética asistencial y en la elaboración y armonización de protocolos y orientaciones de actuación referidos a cuestiones éticas en la asistencia sanitaria[22].

Es importante anotar que, la función asesora que presta este tipo de comités a los profesionales del ámbito sanitario y a los pacientes y usuarios en la toma de decisiones en donde se planteen conflictos éticos, no puede suponer una dejación de la responsabilidad de decisión clínica que poseen los profesionales sanitarios, ni la emisión de juicios acerca de eventuales responsabilidades de éstos[23].

En la legislación española, encontramos un ejemplo de una posible responsabilidad quizá administrativa o de otra índole en cabeza de los comités de ética asistencial “5. Para la validez de los acuerdos se requerirá el voto favorable de la mayoría de sus miembros, en los casos de empate dirimirá el voto de calidad del Presidente. Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito, que se incorporara al texto aprobado. Los miembros que voten en contra o se abstengan quedarán exentos de toda responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos”[24].

Como ya lo habíamos anotado, existen comités que según sus competencias serán: asesores o también decisores. Pero debe indicarse que la doctrina más autorizada entiende que los comités de bioética sólo pueden cumplir con funciones de asesoramiento, nunca de carácter decisorio. Pero aunque, de hecho, sea así en la mayoría de los casos, no podemos perder de vista que también existen comités que ejercen funciones decisorias, y no sólo a la hora de evaluar proyectos de investigación con seres humanos, sino también en la actividad clínica[25].

Como podemos observar, la importancia de los comités de bioética estriba básicamente en su influencia en la promulgación de normas que permiten ofrecer soluciones a casos concretos, que se originan de una discusión y consenso científico en el seno del mismo. Por tanto, los Estados pueden abandonar las actitudes de recepción pasiva y acrítica de los textos internacionales sobre bioética y basarse en el dialogo interdisciplinario propio de los comités de bioética.

 

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* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la misma casa de estudios. Licenciado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España) y Doctorado en Derecho de la misma casa de estudios.

[1] BROGGI TRIAS, Marco-Antonio. “El Comité Consultivo de Bioética de Cataluña. Una propuesta para un Comité de Bioética de España”. p. 11-56. Documento de trabajo 52/2004. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007.

[2] Cfr. www.cancer.gov consultada el 15 de agosto de 2008.

[3] Cfr. www.aceb.org/bioet. consultada el 15 de agosto de 2008. “La bioética surge como un intento de establecer un puente entre ciencia experimental y humanidades (Potter, 1971). De ella se espera una formulación de principios que permita afrontar con responsabilidad –también a nivel global- las posibilidades enormes, impensables hace solo unos años, que hoy nos ofrece la tecnología”.

[4] GARRAFA, Volnei. “Comités Nacionales de Bioética en Latinoamérica  –El caso Brasileño-“. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007.

[5] Por medio de las instituciones, organizaciones y asociaciones que tienen interés en la bioética.

[6] FUENTES, Duilio y REVILLA, Diana. Anales de la Facultad de Medicina. “Acreditación de Comités de Ética en Investigación, como parte de un proceso”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.  An Fac Med Lima 2007. p. 67.

[7] Cfr. BLANCO MERCADÉ, Antonio. “Los Comités Regionales de Bioética. La Comisión de Bioética de Castilla y león. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007. “La pluridisciplinaridad y la competencia en bioética son las dos características que cualifican al sustantivo grupo humano y le capacitan para desarrollar los medios necesarios para alcanzar los fines que les son propios. La primera característica, el origen diverso pluridisciplinar, permite al conjunto del grupo observar y analizar la realidad desde perspectivas diferentes y complementarias, una actividad que ha de llevarse a cabo necesariamente, merced a la segunda característica, a la luz que proporciona la Bioética, que es el fuego en torno al cual se reúne el Comité”.

[8]  Clasificación que se puede hacer con base en criterios muy diversos, así por ejemplo, un criterio espacial, temporal, material, personal, iniciativa de creación, autoridad, competencias atribuidas, composición, normativa reguladora y modo de trabajar.

[9] Recientemente la UNESCO ha publicado una guía acerca de los comités de bioética, en la que se pregunta en qué consisten, cuáles son sus tareas, cómo se pueden desarrollar y qué clases de comités existen; cfr. Division of Science and Ethics, Establishing Bioethics Committees, UNESCO, París, 2005, p. 17 ss. En uno de los apéndices a la monografía se encuentra una relación de los comités nacionales de bioética existentes en el momento de la publicación. Esa relación se mantiene actualizada en la página web de la OMS (www.who.int/ethics/committees/en/index.html).

[10] El primer comité nacional de bioética del mundo surge en los Estados Unidos, se trataba del  National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research. Se creó en 1974, tras conocerse que en los Estados Unidos se habían cometido graves abusos con personas sometidas a investigación, estuvo en funcionamiento hasta 1979 y centró su actividad en establecer los principios que debían regir cualquier investigación con seres humanos. Este comité ha pasado a la historia por el importante informe titulado The Belmont Report: Ethical Principles and Guidelines for Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research (1979), en el que se mencionan por primera vez lo que posteriormente se denominaron principios de la bioética (Principios de: no maleficencia, beneficencia, autonomía y justicia).

[11] La sociedad adopta medidas para protegerse contra posibles abusos. El primer código internacional de ética para la investigación en seres humanos  -el Código de Nüremberg fue una respuesta a las atrocidades cometidas por los médicos investigadores nazis, reveladas en los juicios de Nüremberg sobre los crímenes de guerra. Surgió entonces la ética de la investigación en seres humanos, orientada a impedir toda repetición por parte de los médicos de dichos ataques a los derechos y al bienestar de las personas. El Código de Nüremberg, publicado en 1947, estableció las normas para llevar a cabo experimentos en seres humanos, dando especial énfasis al consentimiento voluntario de la persona.

[12] El Instituto Nacional de Salud, fue una entidad de prestaciones sanitarias gratuitas del Estado español creada en 1978 al ser suprimido el antiguo Instituto Nacional de Previsión (INP, 1908). Después del traspaso de competencias a las Comunidades Autónomas, en el período 1981-2002, fue reorganizado como el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en el año 2002, se creó para gestionar la Seguridad Social (Pensiones del Estado, etc.). Depende del Ministerio de Sanidad y Consumo del Gobierno de España.

[13] Como fruto de la reglamentación dada por la Ley del Medicamento y la normativa específica de cada comunidad autónoma.

[14] BROGGI TRIAS, Marco-Antonio. El Comité Consultivo de Bioética de Cataluña. Una propuesta para un Comité de Bioética de España. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007. p. 11-56. “Los comités locales tienen como característica principal el estar ubicados en los centros de trabajo, esto es, allí donde se detectan los problemas, en el lugar que los americanos llaman at the bedside, en “la cabecera”, los que pueden ser, a su vez, de investigación o asistenciales”.

[15] “1. Ningún ensayo clínico podrá ser realizado sin informe previo de un Comité Ético de Investigación Clínica, independiente de los promotores e investigadores, y debidamente acreditado por la autoridad sanitaria competente que habrá de comunicarlo al Ministerio de Sanidad y Consumo. 2. El Comité ponderará los aspectos metodológicos, éticos y legales del protocolo propuesto, así como el balance de riesgos y beneficios anticipados dimanantes del ensayo. 3. Los Comités Éticos estarán formados, como mínimo, por un equipo interdisciplinario integrado por médicos, farmacéuticos de hospital, farmacólogos clínicos, personal de enfermería y personas ajenas a las profesiones sanitarias de las que al menos uno será jurista” (art. 64). La norma de desarrollo que regula a los CEIC (Comités de ética en investigación clínica) a nivel nacional es el Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos. En Colombia, se creó la Comisión Intersectorial de Bioética en el año 2000, órgano consultivo del gobierno para estudio y definición de políticas en temas relacionados con la investigación y la respectiva protección del ser humano. En muchas instituciones se han organizado comités de bioética y existe una regulación que obliga a establecer comités éticos para la experimentación clínica (Resolución 8430, de 1993).

[16] MIRANDA, María Consuelo, PALMA, Gloria I y JARAMILLO, Ernesto. “Comités de ética de investigación en humanos: el desafío de su fortalecimiento en Colombia”. Biomédica, mar. 2006, vol. 26, no.1. p. 139-140.

[17] Organización Médica Mundial. Declaración de Helsinki. Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos. 52ª Asamblea General. Edimburgo, Escocia: Organización Mundial de la Salud; 2000.

[18] No obstante lo anterior, en Colombia, se han creado los Comités de Ética Hospitalaria, por medio de la Resolución 13437 de 1991. En su art. 2o. Ordena “Conformar en cada una de las entidades prestadoras del servicio de salud del sector público y privado, un Comité de Ética Hospitalaria, el cual deberá estar integrado de la siguiente manera…”

[19] CÁRCAR BENITO, Jesús Esteban. Decreto n. º 26/2005, de cuatro de marzo, por el que se regula el Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial «Dr. D. Juan Gómez Rubí» y los Comités de Ética Asistencial. Conferencia. Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial «Dr. D. Juan Gómez Rubí» de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007.

[20] Cosa contraria ocurre en Colombia, pues en la Resolución 13437 de 1991 por medio de la cual se crean los Comités de Ética Hospitalaria, en su artículo segundo numeral 4. Dispone: “Canalizar las quejas y denunciar ante las autoridades competentes, las irregularidades detectadas en la prestación del servicio de salud por violación de los derechos de los pacientes”. Con dicho artículo, se está modificando la autoridad moral originaria que detenta éste tipo de comité, con lo cual, se le está atribuyendo funciones de carácter sancionador, usurpando de esta manera las encomendadas a los órganos de control competentes.

[21] Comunicación nº 6. TITULO: LOS COMITÉS DE ÉTICA ASISTENCIAL: ¿ES SU FUNCIÓN EXCLUSIVAMENTE CONSULTIVA Y DE ASESORAMIENTO?. Autores: Armando Azulay Tapiero; Elena Hortelano Martinez; Victoria Espinar Cid; Inmaculada; Huguet Garcia; Mª Dolores Espuig Bulto; Santiago Novella Solano; M Isabel Tamarit López; Mercedes Izquierdo Hernandez; Javier Vega Gutierrez; Amparo Tortajada  Pelechá; Inmaculada Torres Gavilá; Encarnación Argandeña Parra.; Amparo Perelló Olcina; Josefa Cárcel Gómez. Hospital Dr. Moliner, Valencia. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007.

[22] CÁRCAR BENITO, Jesús Esteban. Conferencia. Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial «Dr. D. Juan Gómez Rubí» de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En la conferencia dictada en:  III  Jornadas Nacionales de Comités de Ética Asistencial Valencia  (España). UIMP, 22-23 de noviembre de 2007.

[23] Ibíd.

[24] Ibíd.

[25] Cfr. Glenn McGee, Arthur Caplan, Joshua P. Spanogle, David A. Asch, “A National Study of Ethics Committees”, American Journal of Bioethics, Cuarta edición. 2001. p. 63.

Fundamentos legales en biomedicina

 

En la actualidad, la actividad biomédica se enfrenta a numerosos desafíos propios de la sociedad en la cual nos encontramos, riesgos que son percibidos con mayor facilidad por los usuarios del servicio de salud. Hoy en día, los pacientes poseen más conciencia ciudadana en torno a los Derechos sociales que les corresponde. Este cambio de mentalidad, obedece a la evolución de la relación médico-paciente, esto es, el cambio de un modelo paternalista propio de la cultura hipocrática, al actual paradigma de la autonomía de la voluntad.

De esta forma, se aprecia la necesidad de delimitar y plantear los derroteros que se deben seguir en la actuación médica, con el fin de actuar en beneficio del paciente, y con la garantía de realizar dicha actuación conforme a Derecho, logrando de esta forma, una disminución de las denuncias y demandas que se pueden presentar en dicha actividad. En este orden de ideas, dentro del curso que hoy se presenta, se abordaran temas que inciden y obligan al profesional de la salud a incrementar las medidas y cautelas propias del marco ético y jurídico, es por ello que se analizara:

• La responsabilidad biomédica
• Excepciones a la responsabilidad biomédica
• Consentimiento informado
• La historia clínica
• La objeción de conciencia

Objetivos del curso

El presente curso, tiene como objetivo fundamental, el análisis del actual contexto de la responsabilidad biomédica. Es por ello que debe ilustrarse e indicarse a los profesionales de la salud sus obligaciones ético-profesionales.

Lograr una aproximación acorde con la actual ciencia y avances médicos, en el sentido de entender cómo se desarrolla una actividad médica en forma legítima, esto es, aplicar todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos propios de la actividad biomédica, con el fin de precaver o atemperar, los posibles daños que se originan, con ocasión de la actividad.

En definitiva, lo que aquí se pretende es, ofrecer argumentos que permitan a los profesionales de la salud comprender, por qué? aquí y ahora, se está hablando de esta serie de obligaciones, tanto de carácter ético y legal para con sus pacientes. Para tal  fin, se proporciona una serie de parámetros, sin los cuales la actividad médica se desarrollara en forma ilegal y con un alto riesgo de ser sancionada.
Al finalizar el curso el profesional será capaz de:

• Entender y comprender el fundamento de los actuales requerimientos de carácter ético y legal que posee la actividad médica.
• Comparar las experiencias y las actuales posiciones que ha asumido la doctrina extranjera, en particular el caso europeo.
• Utilizar los conocimientos adquiridos y aplicarlos a la propia actividad, con el fin de realizar una adecuada atención médica, de acuerdo a los requerimientos  éticos y legales.
• Aplicar la teoría a la actual praxis, con el fin de mejorar la relación médico-paciente, relación que debe dar su paso a una relación simetría, propia de un modelo horizontal.

 

Contenido del curso

• MODULO 1. Introducción a la responsabilidad biomédica.
• MODULO 2. La relación médico-paciente. De la verticalidad a la horizontalidad.
• MODULO 3. Elementos legitimadores de la actividad biomédica.
• MODULO 4. El consentimiento informado como Derecho Fundamental.
• MODULO 5. Propuesta y resolución de casos prácticos.

 

The Informed Consent in the Medical Activity and its Relevance in the Injuries. Special Reference to Articles 155 and 156 of the Spanish Penal Code

The Informed Consent in the Medical Activity and its Relevance in the Injuries. Special Reference to Articles 155 and 156 of the Spanish Penal Code

 

This thesis, consists of the study of the incidence of the consent informed in the exercise of the medical activity, and in individual, on the possible injuries that in the exercise of the same one can be caused.

This work is of great importance, because tries to solve the question of to ¿where our human capacity arrives from self-determination?, with it looks for to grant the true legal effectiveness to the institute of the consent in its modality of informed in tipicidad seat.

The different dogmatic positions study that it has proposed the doctrine legal-penitentiary around the relevance of the institute of the consent, like his regulation, in the penal legislations Spanish and Colombian.

Solutions to problems set out that appear in subjects of great interest, like the aid or the induction to the suicide, eutanasia, and particularly in the injuries that locates clearly, like the problems of the consent of patient, that is of great importance, handled from the point of view of the relation patient-doctor, as I tie of confidence, from the optics of the medical bioethical.

The positions are analyzed recently, in where the consent like an assumption is understood of autopuesta in danger, or like one of heteropuesta of victima. One concludes with a proposal of the figure from optics of the theory of the objective imputation and for it includes the consent like cause of absence of the objective imputation.

Finally, an interpretation of the present situation of the Spanish Penal Code is made, in where it explains the insostenibilidad and disadvantages, maintaining itself the innecesariedad of this one regulation, so and as is today in regulated day in in Spain.

EL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL. Especial referencia al intrusismo médico en las legislaciones: Española, Chilena y Colombiana.

EL DELITO DE intrusismo PROFESIONAL. Especial referencia al intrusismo médico en las legislaciones: Española, Chilena y Colombiana.

 

Sumario: I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA PROBLEMATICA. a. El delito de intrusismo en el ámbito Español. b. Bien jurídico protegido (Ubicación sistemática del tipo). c. Naturaleza jurídica del precepto. II. EL INTRUSISMO MÉDICO. a. La actividad médica. b. El ejercicio indebido de la praxis médica. c. Modelos de regulación de la actividad médica. III. ESTADO ACTUAL DE COSAS en las legislaciones chilena y colombiana. a. La solución de la problemática en la legislación Colombiana. b. La solución de la problemática en la legislación Chilena. Iv. CONCLUSIONES y propuestas. V. Bibliografía.

 

 

Por Camilo Iván Machado Rodríguez*

 

 

 

I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA problemática

 

El intrusismo entendido como “El ejercicio de actividades profesionales por persona no autorizada para ello”[1], es un fenómeno que posee en la actualidad una importante repercusión social[2], la que se ve incrementada por las migraciones internacionales[3].

 

En efecto, un número considerable de profesionales en distintos campos se desplazan a diferentes países, para ejercer su oficio o profesión. En la gran mayoría de los casos, poseen títulos legales e idóneos para ejercerla, pero en cada uno de sus respectivos países[4], por ello precisan de la respectiva homologación o convalidación de sus estudios para poder ejercerla en el exterior.

 

El desempeño legitimo de actividades profesionales constituye una problemática que alcanza reconocimiento expreso en las constituciones[5]^-[6]-[7] e incluso en el tratado por el que se establece una Constitución para Europa[8].

 

 En la Constitución Española se establece el deber de trabajar y el derecho al trabajo, como a la libre elección de profesión u oficio de todos los españoles.

 

Este derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio se ve condicionado por la misma Constitución cuando dispone en su articulo 36[9] que, “la Ley regulara el ejercicio de las profesiones tituladas”[10] por medio de las normas que rigen todo el sistema profesional. Con lo cual, se restringe el derecho consagrado en el artículo 35.

 

Sumado a lo anterior, debemos agregarle la sanción penal[11] para aquellos que ejercen actos de una profesión cuando carecen de titulo académico u oficial, reconocido por la Ley o convenio internacional, que ampare dicho ejercicio[12]. De la misma forma, cuando se  incumple alguna de las exigencias establecidas para las profesiones reguladas, esto es, la exigencia de poseer titulo académico u oficial[13].

 

 

 

 

a. El delito de intrusismo en el ámbito Español

 

En un principio se castigaba por el delito de intrusismo a aquellos que ejercían profesiones relacionadas con la salud individual, por el peligro que la impericia podía originar para la salud de los particulares. Luego se trataba de un delito que pretendía proteger el bien jurídico, salud personal, en su modalidad de salud colectiva[14].

 

 La protección expresa de este interés se refleja en el Fuero Real del Rey Don Alfonso el Sabio. En éste texto se encuentran referencias a conductas intrusas en el arte de curar[15]. De igual forma, en las partidas también se hace alusión a la protección de la salud individual por medio de la figura del intrusismo[16].

Es en este momento histórico prematuro hablar de un concepto de salud pública como bien colectivo, ya que este no empieza a consolidarse como tal, hasta los textos codificados de mediados de siglo XIX.

Las anteriores ideas alusivas al intrusismo son recogidas en la Novísima Recopilación[17], en donde se castigaba el ejercicio de determinadas profesiones sin poseer el título correspondiente[18]. En esta, aparece como punto novedoso la aplicación del delito a todas las profesiones relacionadas con la salud (humana e incluso la animal), se establece también la obligatoriedad de titulo para el ejercicio de abogado y de los títulos correspondientes para los que midan, tasen o dirijan fabricas[19].

El intrusismo profesional se encuentra en la actualidad tipificado como delito y falta en el artículo 403 y 637 del Código Penal Español, con el siguiente tenor literal:

“El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo a la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”[20].

Y en la falta del articulo 637: [Uso indebido de distintivos e intrusismo profesional].

“El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a treinta días”.

En el ámbito español la técnica legislativa elegida para la redacción típica del delito, remite a normas de carácter extra-penal, obligando al análisis de las mismas para así alcanzar conclusiones validas a la hora de determinar el contenido esencial de la prohibición[21].

Este delito se ha ubicado doctrinariamente dentro de las falsedades personales por ser una modalidad de difícil acomodo en otro lugar, y se les ha denominado personales porque no se ejercen sobre un documento o una moneda. Es decir, no se ejercen sobre un objeto material, sino que suponen en todo caso que determinadas personas se atribuyen, usurpan o ejercen indebidamente actividades o actos sin reunir los requisitos legales correspondientes[22].

En el artículo 403 del Código Penal Español se pueden apreciar claramente dos modalidades distintas de intrusismo, pero que tienen en común el ejercicio de los actos que son propios de una profesión. Es decir, aquellos actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los colegios profesionales como actos propios, o si no lo están, constituyen el contenido normal de los actos de una profesión.

Cuando nos referimos a los actos de una profesión, queremos indicar con ellos que se trata de cualquier profesión que exija la adquisición previa de formación académica que podrá consistir en una titulación media o superior, siempre que atribuya una competencia privativa de carácter profesional en una determinada materia.

 Así las cosas, la obtención del titulo académico indica una determinada preparación, que produce confianza a los ciudadanos en el ejercicio profesional de los titulados académicos[23].

En el parágrafo del artículo 403 del Código Penal Español se establece una modalidad cualificada para aquellas hipótesis en donde el autor “se atribuya públicamente la cualidad de profesional amparada por el titulo referido, es decir, que se presente con esa cualidad que no posee. Luego, si además de realizarse el tipo básico, comentado atrás, se hace pública la falsa atribución, se impondrá una pena superior”[24].

Como se puede apreciar, tal y como se encuentra regulada la figura del intrusismo en España puede aplicarse a cualquier actividad de carácter profesional, pero sobre todo ha sido adecuada a las profesiones sanitarias, pues, es en éste escenario donde pueden sucederse el mayor número de casos de conductas típicas de carácter doloso como el intrusismo[25].

El nacimiento del intrusismo esta directamente relacionado con el origen mismo de la práctica médica. Así las cosas, en un principio no era elemento del tipo “la falta de título para ejercer una profesión”, sino los resultados producidos por la falta de pericia del sujeto[26]^-[27].

En el actual tipo contenido en el artículo 403 se hace una distinción entre profesiones cuyo ejercicio exige titulo académico[28], el que deberá ser expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, y aquellos otros supuestos en donde exige únicamente un titulo oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, estableciéndose para esta última un tipo privilegiado con pena de multa de tres a cinco meses[29].

La introducción del intrusismo obedece a la elevada responsabilidad que se deriva de ciertas actividades profesionales, por ello la Ley reflejando el interés social quiere que se ejerzan con habilidad e idoneidad, es decir, con preparación y formación para ello fija en cada momento histórico y según el país, unos determinados requisitos académicos, administrativos (colegiaturas), que determinan un nivel, que sólo permite el ejercicio a quienes hayan demostrado la habilidad y el esfuerzo para superarlos, lo anterior dado que, al cumplirse las habilitaciones y formalidades legales, se garantiza teóricamente la preparación de los mismos[30].

b. Bien jurídico protegido

No existe unanimidad en la doctrina sobre el bien jurídico protegido en el delito de intrusismo. Militan posiciones que fijan el objeto de tutela en el conocido tríptico de intereses[31] en donde confluyen: «El interés de los particulares que solicitan el servicio médico, el interés de los diferentes grupos profesionales para que no se invada la esfera de sus competencias; y el interés del Estado en controlar la emisión o expedición de títulos»[32].

Es notorio que, de los tres intereses citados ninguno constituye propiamente el bien jurídico protegido, pues el delito de intrusismo se comete al ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente titulo académico.

En correspondencia con lo anterior, al momento de configurarse la conducta los particulares no sufren la más leve lesión, en segundo lugar si el intruso ha actuado con o sin el beneplácito del correspondiente colegio[33] profesional existiría una infracción estatutaria o administrativa y finalmente consideramos que, si se vulnera el interés y potestad del Estado en la expedición de los correspondientes títulos académicos[34].

Para cierto sector de la doctrina[35], el bien jurídico tutelado consiste en «la protección de la potestad exclusiva del Estado de conceder títulos habilitantes para el desempeño de algunas profesiones. Significa, el poder de policía del Estado de control para que las profesiones se ejerzan cumpliendo los requisitos de titulación establecidos en la normativa extra-penal, con la exclusividad profesional en determinados ámbitos y tutelar los intereses económicos de los grupos profesionales»[36].

Frente a esta posible pluralidad de bienes jurídicos, un sector de la doctrina española, iniciado por RODRÍGUEZ MOURULLO, toma como ejemplo el modelo del Código Penal Italiano, que consagra en su artículo 348 el delito de intrusismo profesional como un delito contra la Administración pública[37].

La legislación italiana considera que, sólo hay un bien jurídico afectado, consistente en la potestad exclusiva del Estado de expedir los títulos capacitadores de determinadas profesiones, y, como consecuencia, considera que el único sujeto pasivo del delito es el Estado, la Administración pública[38], y no la sociedad, ni las profesiones o los particulares.

Quienes adopten la primera postura, esto es, que el bien jurídico lo constituye los intereses del cliente (paciente)[39]; o que se trate de proteger en general a todos los potenciales clientes del intruso, es decir, a la sociedad o colectividad frente a la falta de capacitación y peligros que de la misma se podrían derivar[40], con lo que el tipo se configuraría como delito de peligro[41] (abstracto).

Esta posición recibe severas criticas por parte de doctrina. Se ha objetado con razón que el delito se produce aunque no resulten perjudicados, sino incluso beneficiados, los intereses del cliente del intruso[42].

De esta forma se considera que, si como consecuencia de la actividad del intruso se le causara un mal, lesión o daño al cliente (paciente), se aplicaría un concurso de delitos entre el intrusismo y el delito de resultado lesivo[43] (doloso o imprudente, de homicidio, lesiones, daños, etc.).

Esta critica se fortalece con la imposibilidad del sujeto pasivo (paciente-cliente) de renunciar al bien jurídico, pues el bien jurídico es de imposible renuncia dado que el único perjudicado y titular del bien es el Estado. Ahora, si la actividad del intruso fuere consentida por el paciente (cliente) sobre bienes renunciables o disponibles (peligro de lesiones), tampoco se imposibilitaría la comisión del delito[44], lo que en efecto muestra que tales bienes no son relevantes para la comisión del mismo.

En consecuencia, como señalan RODRÍGUEZ MOURULLO y otros[45], el concreto cliente (paciente) podrá ser perjudicado civilmente, pero no es sujeto pasivo del delito[46].

En el segundo supuesto, se señala la protección de los intereses de todos los potenciales clientes o receptores del servicio, es decir, de los intereses de la comunidad (sociedad, colectividad), o lo que es lo mismo, el interés en evitar el peligro en general frente a la falta de capacitación o pericia, o como interés en exigir determinadas garantías exactas y precisas[47].

Al considerarse como bien jurídico “el interés de la comunidad en protegerse a sí misma”, esto significa sin más configurar el tipo como un delito de peligro abstracto, lo anterior, plantea serios reparos, por ejemplo, podría o no excluirse el tipo cuando en el caso concreto se demuestre que de antemano no hay riesgo alguno[48]. Si la respuesta fuera afirmativa, es decir, la aticipidad de la conducta, ello iría en contra de la afirmación, que antes hemos dado por válida, de que el delito subsiste aunque el intruso tenga suficiente pericia y en el caso concreto no haya habido peligro alguno.

LUZON PEÑA[49], ha considerado que, “el bien jurídico fundamental en el delito de intrusismo (Anterior Código Penal, artículo 321.1º) es el interés de la comunidad o sociedad, refrendado por el ordenamiento jurídico y ejecutado por el Estado, en exigir para el ejercicio de determinadas profesiones cualificadas la posesión del título”.

De otra parte, en la actualidad y debido a la ubicación de este tipo en el Título de las falsedades es el motivo para que se afirme inicialmente que el bien jurídico protegido por este tipo penal era la fe pública: “El delito de intrusismo era incluido por muchos autores en las llamadas falsedades  personales. Se exigía la atribución pública de una cualidad profesional de la que se carecía, había una simulación, una alteración de la verdad, un engaño, que constituía una falsedad (…..…). La fe pública es aquí contemplada como la seguridad del tráfico jurídico en cuanto tal.”[50]

Sin embargo, en España, desde la reforma de 1963 empieza a manejarse la idea de que la fe pública no era el bien jurídico protegido, toda vez que en la redacción de dicho Código ya no se exigía para el perfeccionamiento del delito que el sujeto activo se atribuyese la falsa calidad de profesional sin tener el título necesario para ello[51].

Para concluir este apartado podemos afirmar que una vez concretado el bien jurídico protegido en el interés Estatal[52], después de comprobar que ni los interés particulares, ni los corporativos, ni tan siquiera los intereses generales han de resultar vulnerados para que surja la conducta, parece por ello coherente afirmar que las conductas tipificadas en los artículos 403 no contienen una lesividad necesaria y suficiente para poner en juego el andamiaje penal[53].

c. Naturaleza jurídica del delito

El delito de intrusismo esta ubicado en el Código Penal Español en los capítulos IV y V del titulo XVIII del libro II, en donde se recogen respectivamente bajo las rubricas de la usurpación del estado civil y de la usurpación de funciones públicas y el intrusismo. Como ya hemos afirmado, estas figuras doctrinariamente han sido calificadas como falsedades personales.

 Esta ubicación sistemática explica el porque se ha tenido el intrusismo como atentatorio contra la fe pública, a pesar de ser conductas que no consisten, frente a lo que es común en el Derecho Penal, en la alteración de documentos y objetos, sino en la asunción por parte del autor de algún o algunos aspectos de una posición social que no le corresponde, como lo podrían ser: el estado civil, una función publica o una profesión[54].

Estos delitos son en todos los supuestos de hecho delitos de mera conducta[55], con todas las consecuencias que ello deriva en materia de consumación[56]. Por lo anterior, la consumación del delito se produce cuando se realiza un acto propio de la profesión usurpada.

 Se ha entendido que la consumación de varios actos no configura varios delitos por el requisito de continuidad exigido por el artículo 403, por ello se entenderá que se trata de uno solo. Así las cosas, el delito de intrusismo es un delito formal y de mera actividad[57] que logra su consumación con la realización de un sólo acto de la profesión ilegal[58].

Este tipo penal constituye un delito de peligro[59], para la tutela de intereses particulares o sociales, de tintes tan difusos, que como se ha visto pueden conducir a la admisión de antemano de la inclusión en el tipo de cualesquiera acciones, simplemente porque el que las lleva a cabo no ha cumplido las formalidades requeridas en la Ley. Esto es, la obtención de titulo, con independencia de que tenga o no realmente las aptitudes necesarias para desempeñarlas[60].

Se trata de una norma penal en blanco[61], pero debe tenerse en cuenta como en el mismo tipo del artículo 403 del Código Penal Español no se hace una remisión expresa a la normativa extra-penal[62], y si asumimos que los bienes jurídicos de carácter individual que allí se definen no forman parte del objeto formal, puede concluirse que el artículo 403 no contiene los elementos básicos del delito de intrusismo: el ejercicio de actos propios de una profesión reglamentada para cuyo ejercicio se precise titulo oficial o académico, sin poseer dicha titulación, en la forma descrita por el tipo[63].

Por lo anterior, se hace necesario acudir a la normativa administrativa que resulte necesaria, tanto para determinar los actos propios de la profesión de que se trate, como de comprobar el grado de titulación requerida para la misma.

II. El delito de intrusismo médico

Cuando nos referimos al intrusismo médico[64], nos estamos refiriendo a la problemática del ejercicio de la medicina por personas que no poseen la condición de ser profesionales de la salud legalmente acreditados[65]. Este supuesto constituye un delito de intrusismo (art. 403 Código Penal Español).

Sostenemos[66] que, para que un acto médico sea licito, ha de reunir tres requisitos: 1°. Que sea realizado por un facultativo debidamente titulado (Si falta este requisito, se produce el delito de intrusismo «Artículo 403 Código Penal Español»), 2°. Que se haya obtenido el consentimiento informado del enfermo (Si falta este requisito, puede existir un delito de coacciones o de detención ilegal, es decir, un delito contra la libertad, y/o un delito lesiones o de homicidio imprudente, pues consideramos que el consentimiento informado es un elemento de la lex artis ad hoc[67]). 3°. Han de observarse las reglas propias de la profesión ("lex artis[68]"), con arreglo a las circunstancias específicas del caso y, particularmente, a la situación concreta en que se encuentre el profesional[69] (De no realizarse una actuación médica de acuerdo a la lex artis ad-hoc y de producirse por ello un determinado resultado en contra de la salud o la vida del paciente, estaríamos ante conductas dolosas [eventual] o imprudentes de lesiones u homicidio).

a. La actividad médica

El terreno de abono en donde se presentan los casos de prácticas intrusas son la actividad médica en general, la que ha sido entendida como: “aquella actividad que se orienta de forma directa a eliminar o paliar una patología del cuerpo o de la mente de una persona, o bien a mejorar el aspecto externo de la misma (intervenciones estéticas, cosméticas y de cirugía plástica reconstructiva[70]) mediante procedimientos que, realizados conforme al conocimiento y estado de la ciencia y de la praxis médica, influyen de forma relevante en la integridad del cuerpo humano o en el decurso de su proceso biológico”[71].

De esta forma, encontramos como sujetos activos de la actividad médica al personal sanitario (enfermeras, técnicos, médicos generales, médicos especialistas, etc.[72]). El médico, considerado siempre como facultativo[73], supone que se halle legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, en virtud del titulo oficial correspondiente. Como sujeto pasivo de la relación asistencial está el paciente, quien con su consentimiento “informado”[74] legitima la intervención en su cuerpo.

La actividad a la que nos referimos es, al menos en su genuino sentido, una tarea que se orienta a mejorar el estado de la salud del paciente, a ofrecerle una mejor calidad de vida sanando su enfermedad o paliando sus padecimientos[75]. De esta forma, la actividad médica tiene como fin el mejorar la salud del paciente, tanto física como psicológica.

Dentro de la actividad a la que nos estamos refiriendo, encontramos la denominada medicina ortodoxa (científica o convencional), y la medicina alternativa[76] (complementaria, no ortodoxa, exótica o no convencional como mal se le ha denominado en la actualidad, ya que su antigüedad ha fundamentado y servido de base a la medicina ortodoxa). El planteamiento que aquí se postula, es el entendimiento de estas nuevas medicinas (antiquísimas) como una forma-parte de la actividad médica desplegada por facultativo, esto es, ejercida por profesionales idóneos en la misma.

b. El ejercicio indebido de la praxis médica

Dentro del desarrollo normal de la actividad profesional médica, encontramos su antónimo, que hemos decidido denominarlo la fase negativa de la actividad médica, comprendido por la ausencia de la aplicación de la lex artis ad hoc (dentro de ella ausencia del consentimiento informado[77]) y desarrollada por personal que no poseen los títulos de idoneidad para su ejercicio, estos supuestos han sido denominados por la doctrina como casos de usurpación o más específicamente supuestos de intrusismo médico, esto es, el desarrollo de la actividad en una forma indebida.

Este fenómeno ha sido considerado como falta al principio ético que debe emplear los médicos en el desempeño de su profesión según el cual: “nunca podrá hacerse mención de un titulo académico o profesional que no se posee”[78]. Este principio se desprende de los Códigos Deontológicos, implica que el intrusismo como es visto hoy en día no es una figura nueva, pues ya en la antigüedad existía una serie de requisitos para poder ejercer la actividad médica[79].

Así las, cosas constituirá mala praxis médica aquellos supuestos del ejercicio ilegal de la actividad médica, esto es, el ejercicio de actos reservados a licenciado en medicina y cirugía sin poseer esta titulación (así mismo en lo que tiene que ver con las especialidades y subespecialidades médicas y demás ciencias afines). También pueden señalarse aquellas hipótesis de médicos generales y especialistas que estando en otros países desarrollan su labor sin los correspondientes permisos, homologaciones o convalidaciones[80].

Con base en lo anterior, podemos afirmar la existencia de un denominador común que tiene que ver con la conducta que aquí se estudia, y es la regulación de la actividad médica, lo cual conduce directamente al análisis de la misma.

c. Modelos de regulación de la actividad médica

El título universitario implica una presunción de aptitud, de formación aceptada, de competencia intelectual específica. Administrativamente en Colombia se exige a las facultades de medicina legalmente reconocidas, que una vez graduado cada nuevo médico, deben reportarlo ante el gobierno con todos los datos necesarios para llevar un control[81].

La medicina por ejemplo en el caso colombiano la pueden ejercer, además de los graduados universitarios, quienes hayan obtenido su grado en países con los cuales existan tratados o convenios que permitan la reciprocidad académica de los títulos universitarios.

De esta forma, en Colombia podrán ejercer la medicina: los colombianos graduados en el exterior en facultades reconocidas por la Asociación Colombiana de facultades de Medicina (ASCOFAME), los extranjeros que obtengan la autorización, o permiso transitorio para profesores de reconocido prestigio internacional de paso por el país (previa solicitud de alguna sociedad o institución científica reconocida) y el personal extranjero contratado para investigaciones o funciones específicas[82].

 

III. la problemática en las legislaciones chilena y colombiana.

 

El ejercicio ilegal de la actividad médica, ha sido un problema al cual no hemos estado ajenos en el entorno cultural latinoamericano. La proliferación de prácticas médicas de dudosa base científica, que van desde la aparición de toda una gama de curanderos por la fe, médicos empíricos, brujos, teguas, sobanderos, adivinos y charlatanes que, escudados en un despertar del pensamiento esotérico y el retorno a los métodos naturales, se aprovechan de la buena fe de las clases baja y media intelectual, y con ello  desprestigian el acto médico al practicar en forma ilegal la medicina[83].

Así por ejemplo, en las legislaciones de nuestro entorno cultural como la Argentina[84], se reprime el ejercicio ilegal de la medicina en el artículo 208[85] en donde se sancionan tres conductas distintas que consisten en: El curanderismo (inc. 1º), el charlatanismo (inc. 2º) y el ejercicio abusivo de la medicina (inc. 3º).

En dicha legislación el sujeto activo del delito en el inciso primero no es solamente quien ejerce estos actos propios del arte de curar sin poseer titulo, sino que siendo profesional, excede el campo propio de la habilitación para su ejercicio profesional. Siendo irrelevante que la actividad se realice a titulo oneroso o gratuito[86].

Llama la atención la ubicación sistemática de este tipo penal en la legislación Argentina, pues obsérvese, se encuentra en el titulo de los delitos contra la seguridad publica (común) y en el capítulo de los que atacan a la salud publica, dado que, el delito produce un descreimiento de la salud pública y atenta contra la salud general.

 Además, puede presentarse en concurso de carácter real con el de usurpación de titulo. Este tipo penal es de peligro abstracto y de carácter doloso[87], pues para su consumación no requiere un daño efectivo para la salud del paciente como consecuencia de las prescripciones[88], pues lo que se esta censurando es el apartar al paciente del verdadero tratamiento científico.

a. La solución de la problemática en la legislación Colombiana

 

En el principio de la República, los médicos que existían en Colombia provenían de las escuelas europeas, por lo que, como es comprensible, su número era reducido y las necesidades eran superiores. Con el inicio de las escuelas de medicina en Colombia se le dio oportunidad a nuestro nacionales de estudiar una profesión que por sus características exigían, como aún exigen, determinadas condiciones humanas[89].

 

En los siglos XVIII y XIX en Latinoamérica fue frecuente y aceptado encontrar personas que practicaban actos médicos sin que poseyeran los títulos académicos que refrendaran sus estudios, dado que, muchos legos iniciaron su trabajo en las artes de la medicina con un estudio autodidacta y una gran práctica.

 

Estos fueron nuestros padres de la medicina quienes beneficiaron con sus practicas a sus pacientes en ese momento histórico. Así mismo, la odontología y el derecho no se escaparon de esta clase de personas que a similitud de la medicina ejercían sus respectivos oficios en concordancia con la escasez de profesionales titulados en la materia.

 

Por lo anterior, no era extraño encontrar en muchas ciudades, poblaciones y sitios rurales personas que con cierta propiedad ejercían como médicos con el visto bueno del Estado[90], debido a la ausencia física de los verdaderos profesionales. Lo anterior, motivado por las circunstancias especiales de orden social y económico, con lo cual, todo ello era aceptable.

 

Ahora bien, después de este breve recorrido histórico, en la actualidad el despliegue de actividades médicas por personas[91] que no poseen los títulos idóneos para el desarrollo de dichas profesiones y ejercen la profesión continua generando múltiples daños irreparables en la salud de las personas.

 

La sociedad médica en general y un amplio número de doctrinantes señalan que, en Colombia no existe un tipo penal que sancione a los denominados falsos médicos, lo cual no es del todo acertado. Es cierto que no contamos con un tipo penal especial como existe en otras legislaciones denominado intrusismo, pero podemos hacer uso del artículo 296[92] del Código Penal Colombiano correspondiente al delito de falsedad personal para la incriminación de estas conductas.

 

Por lo tanto, el farmaceuta, el sobandero, la partera, el estudiante no titulado de medicina, el médico o especialista médico no homologado[93] o convalidado, etc. podrán ser imputados por este tipo penal.

 

De otra parte, en Colombia contamos con una regulación jurídica que especifica cuáles son las acciones concretas para realizar una atención en salud. Por ello sostenemos que no es necesario la promoción de un nuevo tipo penal denominado intrusismo, dada la posibilidad de reconducir estas conductas al campo de la falsedad personal.

 

Preguntas como ¿Quién tiene la capacidad para ejercer la actividad de la medicina en Colombia? pueden resolverse indicando que, en la actualidad se encuentra el texto aprobado en la comisión de conciliación, el día 15 de diciembre de 2005 al proyecto de Ley 404 de 2005 cámara y 024 de 2004 senado y sus acumulados 76 y 77 de senado “Por el cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud[94]”.

 

Este proyecto de Ley que se encuentra pendiente de sanción presidencial y es el fruto de un recorrido histórico-legislativo que ha desarrollado la actividad médica en nuestro país[95].

Como puntos de mayor relevancia podemos destacar que, en el artículo 9[96] se crean los colegios profesionales[97], instituciones que ejercerán funciones publicas como: La inscripción de los profesionales de la disciplina correspondiente en el “Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud”; la expedición de tarjeta profesional como identificación única de los profesionales inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud; la expedición de los permisos transitorios para el personal extranjero de salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter humanitario; y la recertificación de idoneidad del personal de salud con educación superior.

 

Los actos proferidos por los colegios con motivo de las funciones públicas delegadas[98] serán recurribles ante el Ministerio de la Protección Social, quien ejercerá la segunda instancia.

 

Por lo anterior, en caso de ser sancionada la Ley “…se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación…[99]”.

 

En Colombia, la regulación de las especialidades médicas solamente se encuentra en áreas como la anestesiología[100] y radiología[101]. Esperamos que con el tiempo el gobierno emprenda la delicada labor de legislar sobre el ejercicio médico en todas sus especialidades[102].

De la lectura del articulado de la Ley en mención, observamos que en el artículo 18 se establece de una forma clara cuales son los requisitos para el ejercicio de la profesión médica y demás ocupaciones en materia de salud, se menciona que a partir de la vigencia de la Ley para el ejercicio de actividades médicas se necesitaran los siguientes requisitos:

 

“1. Acreditar una de las siguientes condiciones  académicas:

 

a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya.

b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios.

c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

 

2) Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.

 

Parágrafo 1. El personal de salud  que actualmente se encuentre autorizado para ejercer una  profesión u ocupación contará con un período de tres (3) años para certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.

 

Parágrafo 2. Quienes a la  vigencia de la presente Ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades  y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un periodo de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado.

 

Parágrafo 3.  A el  personal extranjero de salud que ingrese al país en misiones científicas o de prestación de servicios con carácter humanitario, social o investigativo, se le otorgará permiso transitorio para ejercer, por el término de duración de la misión, la cual no debe superar los seis (6) meses. En casos excepcionales y debidamente demostrados el término señalado en el presente artículo podrá ser prorrogado de acuerdo con el programa a desarrollar y la reglamentación que para tal efecto se expida

 

Este permiso será expedido directamente por el Ministerio de la Protección Social o a través de los colegios de profesionales que tengan funciones públicas delegadas de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

 

Parágrafo 4. En casos de estado de emergencia sanitaria legalmente declarada, el Ministerio de la Protección Social, podrá autorizar en forma transitoria, el ejercicio de las profesionales, especialidades y ocupaciones, teniendo en cuenta para este caso las necesidades del país y la suficiencia del talento humano que se requiere para garantizar un adecuado acceso a los servicios de salud”.

 

Esta disposición conduce a establecer que, ante la falta de uno de estos requisitos se configuraría un ejercicio ilegal de la profesión y como sostenemos un delito de falsedad personal o de intrusismo (si se llegare a crear un tipo especial con las características que se han mencionado atrás).

 

Es importante resaltar dos temas de vital importancia en una Ley por medio de la cual se esta regulando el ejercicio de la actividad médica, estos son: el ejercicio de las medicinas y terapias alternativas y complementaria en el artículo 19[103] y el ejercicio de las culturas médicas tradicionales contemplada en el artículo 20[104].

 

Estos dos asuntos son de gran importancia y permiten delimitar el ejercicio de éstas actividades que tienen un profundo impacto en la sociedad actual. La regulación sobre estas materias conducen al respeto por las creencias y tradiciones indígenas[105], las que no son ajenas en el campo de la medicina o curación.

 

Con esta nueva disposición se solventa el difícil problema de las políticas en salud en comunidades indígenas, pues, si bien es cierto, es una obligación del Estado el procurar por los correspondientes servicios de salud de estas comunidades, también es cierto, que estos grupos minoritarios tienen derecho a preservar su cultura, creencias y costumbres.

 

Inteligentemente el legislador a optado por el respeto por sus culturas[106], que incluyen conocimientos preventivos y curativos tradicionales y que por puro desconocimiento y convicción presuntuosa no podemos ignorar[107].

 

Finalmente, en esta nueva Ley se hace alusión al ejercicio ilegal de las profesiones y ocupaciones del área de la salud en el artículo 22[108]. Al ser esta una Ley marco, y en el entendido de prever la necesidad legislativa de crearse un tipo especial que proteja el ejercicio de la actividad conforme a los requisitos legales como ya se ha mencionado, seria este el momento oportuno para crear el delito de intrusismo, para la sanción de todas aquellas conductas que se ejerciten por personas sin los correspondientes títulos legales o autorizaciones.

 

Lo anterior desde el punto de vista estructural y organizativo seria viable, dado que, se encuentra el andamiaje administrativo que permitiría la distinción de los requisitos legales y características de cada una de las especialidades médicas y de todas las áreas de la salud para el desarrollo profesional de las mismas.

 

Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y ética del talento humano del área de la salud mediante la articulación de los diferentes actores que intervienen en estos procesos.

 

Por ello, al sancionarse esta Ley por el Presidente de la Republica deberán regularse todas las actividades médicas, incluidas dentro de éstas la medicinas alternativas, como también la no intromisión a las medicinas tradicionales de nuestros pueblos indígenas.

 

De esta forma se podrán dar claras soluciones en nuestro país al existir una reglamentación que establezca quienes pueden realizar “actos médico”.

 

Pero mientras todo lo anterior ocurre, sostenemos que, aquellas personas que ejercen como médico o especialista o subespecialista, de lege ferenda deberán ser sancionadas administrativamente y en la actualidad podrán imputadas por un ilícito de falsedad personal.

Finalmente, en aquellos sitios en donde existe el beneficio de la medicina científica (ortodoxa) o alopática (heterodoxa), no es justificable, bajo ningún punto de vista, acudir a quienes ejercen la medicina en forma empírica, salvo los casos de la medicina tradicional indígena.

Nuestra Constitución Política es sumamente clara al respecto: «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado»[109], y «Es deber del Estado promover el acceso progresivo… a los servicios de adecuación, salud, vivienda, seguridad social»[110].

Para finalizar este apartado, debemos indicar que, en la actualidad en Colombia no existe un tipo penal especifico que reprima el ejercicio ilegal profesional. Sostenemos que a pesar de ello, nuestro código penal suministra la herramienta suficiente para combatir estas conductas, esto es, podría imputarse por un delito de falsedad personal regulado en el articulo 296 del Código Penal.

De esta forma, pensar en la creación de un tipo penal como el establecido en el articulo 403 del Código Penal Español, esto es, un tipo penal denominado intrusismo, es una opción que consideramos la menos indicada, pues sostenemos que esta conducta, de lege ferenda debe estar fuera del Derecho Penal y sancionada por el Derecho Administrativo, pues como ya se ha indicado, se trata de prohibir el mero ejercicio de una actividad profesional sin los requisitos legales, en este caso la médica, con lo cual, no se esta haciendo otra cosa que, elevando a bien jurídico la potestad del Estado en la expedición de títulos académicos  y profesionales.

Del análisis de la actual legislación en materia sanitaria, se puede apreciar que, en Colombia se están presentando los medios, las estructura y el andamiaje idóneo, para poder delimitar el ejercicio de la actividad médica, no solo entre médico y profano, entre médicos especialistas (subespecialistas) y la cultura médica tradicional.  Lo que permitirá sin duda alguna, la sanción de aquellos que realicen un acto médico sin la correspondiente autorización para ello, sanción que será de carácter administrativo y delegada a los colegios profesionales, en uso de sus funciones administrativas delegadas.

b. La solución de la problemática en la legislación Chilena

En la actual legislación chilena, esta serie de conductas están sancionadas por artículo 213 de la Ley 17.155, de 1969 “Código Penal Chileno” que sanciona el ejercicio ilegal de una profesión como: “El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la Ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias mensuales.

El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior”.

 

Esta disposición se encuentra en el capitulo VIII “De los delitos contra la fe pública y la falsedad personal”, Sección Tercera “De los restantes delitos del titulo”, es el tipo base que sirve para poder imputar por un delito de intrusismo, pero existen supuestos especiales regulados por la Ley como lo son: el artículo 313 del Código Penal y el artículo 3 de la Ley 18.120.

 

Como puede verse, en la legislación positiva de éste país, lo que podríamos denominar delito de intrusismo[111] en su parte general se encuentra regulado en ésta disposición (artículo 3 de la Ley 18.120) y en el artículo 313 regula la profesión médica[112], la de dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otro semejante, relativas a las artes curativas, como un delito contra la salud pública[113].

 

Para el tema que aquí interesa, esto es, el delito de intrusismo sanitario encontramos el artículo 313 del Código Penal Chileno, en donde es de anotar que, a pesar de contar con una disposición expresa sobre lo que cabria llamar intrusismo, se hace una mención especial en el actuar médico ilegal.

 

Este artículo se encuentra consagrado en el Capitulo IX “De los delitos contra el orden y la seguridad públicos”, en el cuarto grupo como “Delitos contra la higiene y salud públicas”. Este artículo es del siguiente tenor literal:

 

“Artículo 313. a. El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

    Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones:

    1° El que se atribuya la respectiva calidad;

    2° El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad;

    3° El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos o las técnicas propios de tales profesiones.

    Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilio cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional.

    En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero no autorizado para el mismo.

 

 Art. 313 b. El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una profesión médica o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad del público, la prevención o curación de enfermedades o defectos por fórmulas ocultas o sistemas infalibles, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

 

Art. 313 c. Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos.

 

El anterior es un tipo penal de peligro (concreto o abstracto), pues tiene como bien jurídico tutelado la salud pública, en donde se pretende proteger la salud colectiva o de la totalidad de los habitantes o al menos a un número indefinidamente grande de ellos.

 

Ahora, los delitos de peligro, normalmente son absorbidos por los correspondientes delitos de lesión (lesiones, homicidio, etc.), dado que, los delitos de peligro se configuran, en su mayor parte, como tentativas imprudentes sin resultado elevadas a la categoría de delito autónomo[114], luego al presentarse un determinado resultado, puede adecuarse la conducta a un delito de lesiones u homicidio, pues, nos encontraríamos ante un concurso aparente de leyes[115].

 

En este articulado se encuentran como sujetos activos del delito en forma ejemplificativa: El médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico y bioquímico. Estas actividades son nociones generales que incluyen numerosos profesionales como los denominados paramédicos o auxiliares de la medicina.

 

Si partimos como lo hacemos del concepto de salud que contiene la Carta Fundacional de la Organización Mundial de la Salud (OMS)[116] de 1946, en donde la define como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad” [117], debemos afirmar que, numeral “b” del artículo 313 del Código Penal Chileno, al referirse  a las generalidad del cuerpo humano, debe entenderse que cometerán esta conductas no solo aquellos que atenten contra la salud física, sino también la salud síquica. Luego dentro de este amplio concepto también se encuentran aquellas áreas que se encargan de velar por la salud psíquica del paciente (psicólogos, neurólogos, etc.).

 

El articulado chileno presenta como novedad la consagración de forma expresa, de una causa de justificación en el caso de la configuración de estas conductas en el artículo 313ª, cuando advierte que sus disposiciones no se aplicaran en ningún caso a quienes prestaren auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional, consagración que sobraba, tal y como lo señala un grupo de la doctrina[118] al exigirse como elemento del tipo la habitualidad, pues en estos no se cumple con dicho requisito lo que daría lugar a la atipicidad de la conducta.

 

Finalmente debe advertirse que, en la disposición “c” de la normativa analizada se dispone que, “las penas previstas para las infracciones precedentes se impondrán sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos”.

 

Frente a esta última disposición debemos hacer una serie de previsiones que desde un punto de vista práctico, sistemático y dogmático conducen a contradicciones y a la propuesta por nuestra parte de la despenalización del intrusismo y el cambio por una sanción de carácter administrativo como opción de política criminal.

 

Para sustentar esta posición partimos de un concepto de actividad médica licita, actividad que debe ser: realizada de acuerdo con la lex artis ad hoc[119], lo cual supone que necesariamente debe darse como elemento constitutivo el consentimiento informado del paciente y debe ser desarrollada por un profesional de la salud.  Esto es, por personal sanitario titulado de acuerdo con los respectivos requisitos legales que posean las diferentes legislaciones para conceder el grado de médico o profesional sanitario (médico, especialista, subespecialista, profesionales parasanitarios etc.).

 

Así las cosas, para que el acto médico sea licito, se deben cumplir los requisitos legales que hacen del acto un vinculo de confianza entre médico-paciente, esto es, una relación profesional y ética, con todas sus consecuencias sociales.

 

Esto quiere decir que, la práctica de una actividad médica debe estar respaldada por el ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber por parte del profesional médico debidamente graduado y habilitado por la legislación nacional, en beneficio del paciente[120].

 

Con base en lo anterior, si el acto médico puede solamente ser ejercido por el profesional universitario legalmente reconocido, cualquiera que no lo sea y practique actividades de diagnóstico, pronóstico, tratamiento, rehabilitación o similares, está ejerciendo la medicina en forma ilegal.

 

Al realizarse una actividad médica de acuerdo a la lex artis ad hoc (con el consentimiento informado del paciente y por personal sanitario debidamente autorizado para el ejercicio de su actividad), podremos configurar o delimitar el riesgo permitido dentro de la actividad médica, que de ser aumentado servirá para la sustentación de imputación objetiva del resultado de una conducta dolosa o imprudente de lesiones u homicidio.

 

De esta forma, los tres requisitos a los que hemos hecho referencia (para que la actividad médica se licita), podemos circunscribirlos en una fase negativa (fase de incumplimiento), estos tres requisitos de la actividad médica licita, servirá para fundamentar y delimitar el deber objetivo de cuidado médico, en los supuestos en donde se produzca un resultado, pero que ocurre en aquellas hipótesis en donde a pesar de elevarse el riesgo, esto es, por la concurrencia de un médico no titulado, pero que no se haya materializado un resultado lesivo para la salud del paciente.

 

En este ultimo supuesto, tal vez, podría pensarse en una tentativa de un delito de lesiones en su modalidad dolosa o imprudente[121], además de la sanción por el ejercicio ilegal de la medicina desde el punto de vista administrativo.

 

Por ello, consideramos que, la presencia de estos tipos especiales de peligro abstracto que sancionan de forma especifica la mera actuación de un facultativo sin la condición de tal, vulneran desde la óptica liberal garantista el principio de legalidad, el principio de lesividad[122] y el principio de última ratio del Derecho Penal[123].

 

Propuesta que no es nueva, para aquellos supuestos en que se estime necesario mantener la punición de las simples puestas en peligro, pero eligiendo la vía de los delitos de peligro concreto y reservar al Derecho administrativo las figuras de peligro abstracto. Por ello estas conductas deben estar sancionadas administrativamente y no por el Derecho Penal[124].

 

Sumado a lo anterior consideramos que la actuación por parte de un médico que no posee la debida cualificación o no se encuentra titulado, podríamos encuadrarla en lo que hemos denominado la fase negativa de la actividad médica y con las consecuencias que de ella se derivan.

 

Ahora, si se quiere, estas conductas podrían ser sancionadas desde otra óptica. Así por ejemplo, en el caso de los médicos no legalizados podríamos hablar de sanciones de carácter administrativo, pues lo que ocurre en realidad es que, no se sanciona por su actuar profesional o por la presunción de idoneidad por el titulo obtenido, sino por la ausencia del mismo. Esto es, por el ejercicio sin la autorización o potestad que posee el Estado para la regulación de sus profesionales.

 

 

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

 

En legislaciones como la española, la dificultad de encontrar un bien jurídico común a todas las profesiones amparadas por el intrusismo, ha llevado a erigir en objeto de tutela el interés público, desvinculado de los intereses privados que pueden verse afectados por la conducta del intruso, cuya adecuación al principio de proporcionalidad y de prohibición de exceso resulta ciertamente cuestionable[125].

De esta forma el legislador español ha vulnerado los anteriores principios al sancionar penalmente conductas, que solo lesionan bienes de carácter administrativo, que no poseen un sustrato o reconocimiento constitucional expreso o tácito, lo que implica su irrelevancia penal.

 

En la actualidad en países como Colombia se están presentando los medios y las herramientas para hacer posible el establecimiento de un tipo penal que sancione el ejercicio ilegal de una profesión, esto es, un tipo penal de intrusismo.

 

Lo anterior, dado que este delito sólo cabe en relación con profesiones que se hallen legalmente reglamentadas, y para cuyo ejercicio se requiera un título especifico. Pero será necesario, la regulación de todas y de cada una de las especialidades y subespecialidades como por ejemplo en el caso de la medicina.

 

En la misma forma en que la medicina científica es intervenida y juzgada con todo rigor por las autoridades, el ejercicio ilegal de la medicina debe ser frenado. El curanderismo y la charlatanería deben desaparecer, respetando quizás algunos componentes del saber médico tradicional, dentro de su contexto étnico.

 

La actividad médica, como toda actividad peligrosa, no esta exenta de resultados fallidos. Así, en la realización de cualquier tratamiento médico podrá constituirse un delito contra la vida o la salud (doloso o imprudente), independientemente de ser efectuado por personal médico titulado o no (intruso), pues obsérvese que, se trata de distintos bienes jurídicos que se encuentran tutelados en específicos tipos penales, distintos al de intrusismo.

 

Por lo tanto, es cuestión diferente, apreciar posibles formas imprudentes que no deben fundamentarse solo en la falta de éxito (resultado infausto) y mucho menos en la falta de titulación profesional del sujeto, pues si en el caso de causarse un daño en la salud por un médico que no cumple con los requisitos legales para el ejercicio de dicha actividad, nada tendrá que ver la falta de los mismo con el resultado de lesiones o muerte, pues recuérdese que existe el tipo especial que se encarga de sancionar esta conducta (lesiones u homicidio).

 

Ahora, de concurrir los dos supuestos, esto es, un resultado (de lesiones u homicidio) y el ejercicio del acto médico con violación de los requisitos legales, podría en Colombia ser constitutivo en la actualidad de un delito de lesiones u homicidio (imprudente o doloso) en concurso con falsedad personal[126]. En el caso español se aplicaría un delito de intrusismo regulado en  el artículo 403 del Código Penal Español en concurso con el delito de lesiones u homicidio según el resultado y en Chile el ejercicio ilegal de la actividad médica[127]  en concurso con las lesiones o el homicidio que llegare a presentarse.

 

Las anteriores consideraciones serán de aplicación a quienes intervengan sin tener la condición legal de médico. Así por ejemplo la actuación de un estudiante medicina, o aquel médico que no ha cumplido con algún requisito administrativo para el ejercicio de la misma, quien ejerce sin el cumplimiento de las pautas territoriales de su colegiatura o quien ha sido sancionado para ejercer la profesión por un Tribunal de ética médica o por una pena accesoria de origen punitivo[128].

 

Sostenemos que, serán atípicas del delito de lesiones los tratamientos médico-quirúrgicos desarrollados de acuerdo con la lex artis ad hoc, cuyo resultado sea fausto o infausto, y en otras muchas, por faltar una «lesión» o no ser imputable a una conducta suficientemente peligrosa. Esto también se aplicara favorablemente respecto al intruso, que al faltar la tipicidad no será tampoco punible por un delito de lesiones (salvo por el delito de intrusismo).

 

Lo mismo ocurrirá cuando falte el consentimiento informado del paciente, cabe el mismo tratamiento propuesto  para un médico que ejerce su profesión en legal forma como al intruso[129] (esto es, ambos sujetos estarán ejerciendo una actividad médica arbitraria, vulnerando el derecho a la libre autodeterminación del paciente)[130].

 

Hay que destacar, por último, que para que se adecue el delito de intrusismo es preciso que la profesión en cuestión requiera (obligatoriamente) título académico, es decir, universitario[131].

 

Por otra parte, cuando los estudios de una profesión, que antes no tenían rango universitario, lo adquieren, puede ocurrir que para ejercer una parte de los actos de esa profesión se requiera, legal o reglamentariamente, la posesión de la titulación superior, mientras que para realizar otra parte la menos cualificada las actividades profesionales no sea precisa la nueva titulación universitaria, sino simplemente la habilitación correspondiente (ello dependerá de las reglamentaciones de cada profesión)[132].

 

De otra parte, debemos partir de la experiencia española sobre esta materia, y por ello consideramos que el bien jurídico que se pretende  tutelar es la potestad del Estado para la expedición de títulos profesionales[133], pero, debemos cuestionarlos como lo hacen ORST BERENGUERR y ROIG TORRES[134] ¿es el interés del Estado en controlar el acceso y ejercicio de determinadas profesiones que afectan a bienes relevantes razón de peso suficiente para conferirle tutela penal?.

 

Consideramos, como opción de política criminal la despenalización del delito de intrusismo en la legislación española. Dado que, en el actual Código Penal Español no se esta castigando la puesta en peligro concreto de un bien jurídico individual como ya se ha dejado entre ver paginas atrás, sino, la prevención de una lesión por medio de un bien jurídico instrumental que constituye el fin de protección de la norma de intrusismo, esto es, la potestad el Estado en la expedición de títulos[135].

 

Por lo tanto, es conveniente la despenalización del intrusismo, pues tal y como se encuentra configurado el tipo actual hace pensar que se trata de un tipo de peligro presunto[136], con un bien jurídico colectivo, es decir, la materialización de un adelantamiento a la protección de los únicos bienes individuales que están en la base de la tutela penal de este tipo como lo son: la vida, la salud, la integridad personal, y la seguridad[137].

 

Para la solución de esta problemática social se ha acudido al Derecho Penal, siendo una situación que claramente tiene su sede propia y originaria en materia administrativa. Es en esta área en donde encuentran solución los problemas de ausencia o falta de requisitos exigidos por la ley para poder desarrollar una profesión regulada.

 

Son los anteriores argumentos, los que nos conducen a proponer la destipificación del delito de intrusismo profesional en aquellas legislaciones que lo poseen como la española, pues no es posible elevar a la condición de bien jurídico una facultad o función del Estado, esto es, la potestad de expedición de títulos profesionales o académicos. De esta forma, proponemos se dejen esta serie de conductas en manos del ordenamiento administrativo, que es la sede original en donde deben estar y no en el ámbito del Derecho Penal.

 

 

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* Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Doctorando de Derecho Penal en la Universidad de Salamanca.

[1] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001, Tomo II (H-Z).

[2] Ejemplo de la problemática son las recientes noticias (viernes 5, de mayo de 2006), en donde fueron detenidos 6 ciudadanos chinos en Madrid. “Los detenidos practicaban la medicina en clínicas clandestinas que se encontraban en condiciones sanitarias deplorables. Ejercían la medicina sin titulación médica, tan sólo un diploma de naturista. Como si de un profesional con años de experiencia se tratase y sin ningún tipo de reparo, realizaban consultas médicas de todo tipo, desde la podología, acupuntura, pediatría o medicina de familia o general.

Actuaban con tanta impunidad, que incluso practicaban abortos clandestinos e ilegales. En los registros policiales se encontraron instrumentos para realizar este tipo de prácticas y una gran cantidad de medicamentos abortivos. La voluntad de actuar al margen de la Ley les llevó incluso a practicar interrupciones del embarazo a pacientes que sobrepasaban con creces el período máximo permitido, con el consiguiente riesgo.

   Los falsos médicos se anunciaban como titulados y, para ello, exhibían en las consultas diplomas de naturistas. De hecho, según las fuentes consultadas, el «titulo médico» de uno de ellos no era más que un papel firmado en el que se acreditaba que había aprendido desde niño la profesión con su padre. El otro documento era un certificado de la Asociación de Médicos Naturistas”. Véase. http://www.larazon.es 

[3] Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada 2002. Pág. 846.

[4] Véase, GARCÍA BLAZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan J., Manual practico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (aspectos jurídicos y médico-forenses). Editorial Comares, segunda edición. Granada 1997. Pág. 459. Estos autores hacen referencia a un fenómeno de gran importancia producto de las libertades comunitarias (La libre circulación de mercancías, la libre circulación de trabajadores, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales), esto es, la libre circulación de trabajadores. De esta, se deriva la libertad de prestación de servicios (Artículo III-145) y de establecimiento (Artículo III-137), es por ello que la figura del intrusismo no tiene aplicabilidad en los casos de ciudadanos comunitarios que se desplacen de país en país ejerciendo actividades propias de las profesiones liberales con especialidades, subespecialidades, doctorados, post doctorados, etc. Una situación diferente es  la que ocurre en el caso latinoamericano, en donde no posemos un libre transito de profesionales, o dicha movilidad o libertad de establecimiento esta condicionada a una serie de requisitos legales, por ello deberá acudirse a los convenios de carácter internacional que regulen esta materia, para lograr reciprocidad académica (Véase, UNION EUROPEA. Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Comunidades europeas. Belgium 2004. Pág. 65-67). En el mismo sentido, afirman que, “Pueden encontrarse numerosas sentencias de protésicos dentales condenados por realizar funciones de estomatólogo que no le correspondían, y que decir de aquellos, que realizaban sus estudios en un país latinoamericano, reduciéndose en estos supuestos el problema a dilucidar si dicho titulo estaba convalidado en España o reconocido mediante convenio internacional. Escasos, por no decir ninguno, han sido en cambio los problemas planteados por profesionales de la Comunidad Económica Europea (CEE) con plena libertad de establecimiento y ejercicio profesional en todos los países miembros de la unión”.

[5] En el artículo 35 de la Constitución Española se establece: Artículo 35.[Derecho al trabajo]: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

2. La Ley regulará un estatuto de los trabajadores”.

[6] En nuestra Constitución Política Colombiana se establece en su artículo 26 que, “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La Ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La Ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.

[7] En la Constitución Chilena en el artículo 16° se establece: La libertad de trabajo y su protección. “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la Ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una Ley lo declare así. Ninguna Ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La Ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas……”.

[8] En el artículo II-75 (Libertad profesional y derecho a trabajar). “1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada.

2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro.

3. Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión”. Véase, UNION EUROPEA. Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Comunidades europeas. Belgium 2004. Pág. 51.

[9] Artículo 36.[Colegios Profesionales]: “La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.

[10] Véase, sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993. Este fallo entre otras cosas estableció que, con el castigo de la intromisión en profesiones ajenas se pretendía evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos tales como la vida, la salud o la integridad, lo que trajo como consecuencia que el elemento título fuera interpretado como título universitario.

[11] Artículo 403.[Intrusismo]: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”.

[12] Cfr. GARCÍA BLAZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan J. Ob. Cit. Págs. 458-459.

[13] Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. El delito de Intrusismo Profesional (Bien jurídico y configuración del injusto). Editorial Tirant lo Blanch Tratados. Valencia, 2001. Pág. 21.

[14] Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Comentarios al Código Penal, Segunda edición. Madrid. 1966. Págs. 168 y ss. “esta conducta típica nace cuando la medicina adquiere status intelectual y social[14], es decir, cuando se convierte en ciencia, o empieza a considerársela como ciencia”.

[15] Véase,  LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Pág. 35. “En la Ley I, Titulo XVI, libro IV, establece:

«Ningún ome nom obre de física, ni non fuer ante provado por buen físico por los otros buono físicos de la villa o oviere de obrar, et por otorgamiento de los alcalles: et sobreseo aya carta testimonial de conceio: et esto mismo sea de los maestros de las llagas: et ninguno dellos non sea osado de tajar, nin de sacar hueso, nin de quemar, nin de melecinar en ninguna guisa, nin de facer sangrar a ninguna muger fuere casada sin mandato de su marido, o de su padre, o de su madre, o de su hermano, o de su fijo, o de otro parente propinco: et si alguno lo ficiere, peche X maravedis al marido si la muger fuere casada, si non al mas propinco pariente que oviere: el si alguno obrare ante que fuer provado e otorgado, asi como sobredicho es, peche CCC sueldos al rey, e si matar o lisiar a ome o a muger, el cuerpo e lo que oviere sea a merced del rey»”.

[16] En la Ley VI del Titulo VIII de la partida VII, se establecía la pena de destierro por cinco años en una isla a los que se meten por sabidores e no lo son en la física y la cirugía. Véase, Los Códigos Españoles concordados y anotados. Tomo IV. Código de las Siete Partitas. Tomo III, 1848. Pág. 524.

[17] En el Titulo XVI del libro III de la Nueva recopilación bajo la rubrica “De los protomédicos examinadores y su jurisdicción” se establecen los métodos a seguir para garantizar la pericia de físicos, cirujanos, embalsamadores, boticarios y especieros.

[18] En el mismo sentido Véase, SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. El delito de intrusismo profesional. Cuadernos Civitas. España. Madrid. 1997. Págs. 21-24.

[19] Véase, LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Pág. 37.

[20] Código Penal Español.

[21] LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Pág. 22.

[22] AAVV. PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando, MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Derecho Penal. Parte Especial. Ciencias de la Seguridad (CISE). Universidad de Salamanca. 2003. Págs. 261-263.

[23] Ibídem. Pág. 262.

[24] Ibídem. Pág. 263.

[25] Entre los delitos que puede cometer el personal sanitario de carácter doloso tenemos: Fraudes, estafas, falsa certificación, revelación del secreto médico, chantaje, aborto no terapéutico, actos lascivos, ultraje al pudor, privación ilegítima de libertad, ejercicio ilegal de la medicina, falso testimonio, etc.

[26] Cfr. SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. Ob. Cit. Pág. 18.

[27] Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Pág. 67. Esta  autora concluye que, en un principio “lo que importaba salvaguardar en la primera esta descrita eran los riesgos que para la salud de los ciudadanos se podría derivar de la intromisión en profesiones relacionadas con el ámbito sanitario”.

   [28] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el Derecho Penal. Diario La Ley, 1985, pág. 1262, Tomo 4. “La doctrina española ha diferenciado entre título académico y título oficial en razón de la distinción entre delito y falta de intrusismo, esto es, por su diferente trascendencia y nivel de preparación y sistemática” en relación con el término “título académico”, este lo será cualquier título universitario, tanto las licenciaturas (o doctorados) y diplomaturas de las Facultades y Escuelas Técnicas Superiores, como las diplomaturas de las Escuelas Universitarias.

[29] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada 2002. Pág. 847.

[30] QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. Cit. Pág. 168 y ss.

[31] En el mismo sentido Véase, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada 2002. Pág. 846. “….es indudable que en el caso del intrusismo existen además otros intereses afectados, que no pueden, sin embargo, como núcleo del objeto de protección: fundamentalmente el interés social en exigir un titulo como garantía para el ejercicio profesional; pero también el propio interés de los profesionales en garantizar la exclusividad del ejercicio de la profesión para quienes posean el titulo exigido, así como la protección de estos frente a la competencia desleal”.

[32] Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Pág. 23.

[33] Véase, AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en las profesiones sanitarias”. Pág.167. Para este grupo de autores sostienen que, “en este delito el bien jurídico protegido no lo es, los intereses del grupo profesional implicado, pues, el delito se comete aún en el hipotético caso de que el sujeto cuente con la aquiescencia del colegio o asociación profesional correspondiente”.

[34] ORTS BERENGUER, Enrique, GONZALEZ CUSSAC, José L. Compendio de derecho penal (parte general y parte especial). Editorial Tirant lo blanch. Valencia 2004. Pág. 743.

[35] Como lo señala SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. Ob. Cit. Págs. 44-45. «RODRÍGUEZ MOURULLO, considera como único bien jurídico protegido por este delito, el interés público de que se respete la exclusiva potestad estatal de expedir títulos que capacitan para el ejercicio de determinadas profesiones. La potestad del Estado de expedir títulos y de velar para que los títulos de determinadas profesiones sean concedidos con las garantías de orden moral y cultural indispensables. El Estado tiene la potestad de determinar en qué condiciones se debe acceder a ejercer ciertas profesiones que tienen una repercusión social importante, y vigilar  para que las mismas sean con una serie de garantías establecidas por las leyes. También consideran que el único bien jurídico protegido es la potestad de la Administración para expedir títulos, Álvarez García, Córdoba Roda, Muñoz Conde, (etc.)»

[36] ORTS BERENGUER, Enrique, GONZALEZ CUSSAC, José L. Ob. Cit. Pág. 744.

[37] RODRÍGUEZ MOURULLO, G.  El delito de intrusismo. RGLJ, de 1969. Pág. 241. “invoca el modelo del art. 348 CP italiano”.

[38] Son de esta posición Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. En AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. “El intrusismo en las profesiones sanitarias”. Pág. 169. “..el bien jurídico protegido en el artículo 403 lo integra el interés del Estado en controlar  que quienes ejercen determinadas profesiones, que tienen que ver con bienes jurídicos relevantes, cuenten con la capacitación técnica necesaria; para cuyo control se reserva la potestad de conceder con carácter exclusivo los títulos académicos y oficiales preceptivos que habilitan para la práctica de dichas actividades, y acreditan la realización de unos estudios específicos y la superación de las pruebas pertinentes”, a diferencia de lo que ocurre en la falta de intrusismo del artículo 637 en donde el bien jurídico tutelado es la fe pública. RODRÍGUEZ MOURULLO, Antonio. Ob. Cit. Págs. 235-243.

[39] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Ob. Cit. Pág. 1249, Tomo 4.

[40] Ibídem, pág. 1249, Tomo 4.

[41] Véase, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1984. 

[42] Ibídem

[43] RODRÍGUEZ MOURULLO. Ob. Cit. Págs. 242-277.

[44] COBO DEL ROSAL, Manuel. ADPCP 1962. 332; RODRÍGUEZ MOURULLO, Ob. Cit. Pág. 238. Destaca que ello es así por lesionar el delito un bien público, por naturaleza indisponible.

[45] Véase, entre otros, ÁLVAREZ GARCÍA, J. Del intrusismo. En la Ley. 1983-2 Pág. 544; SALOM ESCRIVÁ, S. El delito de intrusismo profesional. Revista Jurídica Cat…, No1. 1983. Pág. 42; MANZINI, Trattato di Diritto Penale Ialiano, V, VI. Ed. 1962. Págs. 567 y ss; ANTOLISEI, F. Manuale de Diritto Penale (Parte Speciale II), Milán, 1991. Págs. 392 y ss.

[46] RODRÍGUEZ MOURULLO, Ob. Cit. 242 ss.

[47] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el derecho penal. Diario La Ley, 1985, págs. 1249 y ss., Tomo 4.

[48] Cfr. MATA y MARTIN, Ricardo M. Bienes Jurídicos intermedios y delitos de peligro. Granada, 1997. Págs. 21 y ss.

[49] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el derecho penal. Diario La Ley, 1985, págs. 1249 y ss., Tomo 4.

[50] SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. Ob. Cit. Págs. 41 y 42.

[51] Ibídem, Págs. 34 y 35. “Con la nueva redacción se elevó a delito los hechos que hasta entonces habían sido constitutivos de la falta de intrusismo, pasando a integrar el tipo básico del delito, propiamente intrusismo, al suprimirse el requisito de la falsa atribución de cualidad, como se exigía en los Códigos a partir de 1848, con la excepción del Código de 1928, que era el elemento intencional de engaño, de alteración de la verdad, que justificaba su inclusión entre los delitos de falsedades”. 

[52] Cfr. GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico, Editorial. Tirant lo blanch. Valencia 2003. Pág. 668. Esta autora a la hora de definir el concreto bien jurídico que se tutela con el tipo penal del artículo 403, sostiene que, “..la concepción que en la actualidad goza de mayor predicamento, y que se asume básicamente en las líneas que siguen, es la que pone el acento en una dimensión eminentemente formal que enlaza, antes que con la protección de la apariencia que el comportamiento genera en la sociedad, con un interés preeminentemente Estatal”.

[53] Cfr. AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en materias sanitarias”. Pág. 171.

[54] LUZÓN PEÑA, DIEGO-MANUEL (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada 2002. Págs. 843-844.

[55] Cfr. AAVV. COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANA DIEZ, Manuel. El delito de Intrusismo (Estudio doctrinal, legislativo y jurisprudencial, especialmente en las profesiones de abogado, procurador, médico, farmacéutico, ingeniero y arquitecto). Edita CESEJ Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas. Madrid, 2005. Pág. 48. “Queda fuera de toda duda, por otra parte, que nos hallamos ante un delito de mera actividad, que no precisa para su afirmación que produzca un resultado material, un daño o peligro de lesión a bienes individuales derivado de la impericia”.

[56] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Ob. Cit. Pág. 844.

[57] Véase, entre otras las sentencias STS de 29 de septiembre de 2000 (RJ 2000 8478) y STS núm. 407/2005 (Sala de lo Penal), de 23 marzo, las que corroboran esta postura, esto es, consideran que este tipo penal es de carácter formal y de mera actividad.

[58] ORTS BERENGUER, Enrique, GONZALEZ CUSSAC, José L. Ob. Cit. Pág. 745.

[59] Véase, MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Ministerio de Justicia-Universidad Complutense de Madrid, 1993. Pág. 118. “El tipo penal de peligro no hace otra cosa que recoger una regla de experiencia: se penalizan ciertas acciones que provocan resultados de peligro porque, precisamente en estos casos, se ha demostrado que la lesión es frecuente; se trata, por tanto, de reglas de experiencia o de conducta en abstracto. Por ejemplo, si se enciende un fuego cerca de casas o locales habitados, la experiencia ha demostrado –y esta es la razón de la creación de un tipo de estas características- que es frecuente la producción de resultados lesivos para la vida o la integridad física de las personas, sin olvidar, como ya hemos precisado con anterioridad, que aunque el fundamento teleológico sea la prevención de resultados lesivos para ciertos bienes jurídicos, una vez que se ha creado el tipo penal, el objeto inmediato del legislador es evitar resultados peligrosos para los bienes jurídicos más importantes, porque si partimos de la indiscutible realidad de la ausencia de lesión en estos casos, la punición sólo puede referirse a resultados peligrosos, asumiendo de esta forma pleno sentido la anticipación de la tutela penal”; MATA MARTIN, Ricardo M. Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Aproximación a los presupuestos de la técnica peligro para los delitos que protegen bienes jurídicos intermedios (tutela penal del medio ambiente, delitos económicos, seguridad del trafico). Editorial Comares. Granada, 1997. Pág. 48. “Los delitos de peligro se consideran una forma de protección adelantada para los bienes jurídicos. Frente a la exigencia de menoscabo efectivo (lesión), para el objeto jurídico de tutela, los delitos de peligro hacen intervenir al poder punitivo del Estado en momentos previos a la afectación efectiva del bien jurídico”. 

[60] Cfr. AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en materias sanitarias”. Pág. 170.

[61] En sentencia del 25 de marzo del Tribunal Constitucional 111/1993,  reconoce que el intrusismo tal y como se encontraba regulado en el artículo 321 del Código Penal Español anterior es una Ley penal en blanco o norma penal incompleta que reenvía normativamente a otras leyes. En su fundamento de Derecho sexto “……..es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STS 62/1982) y es conciliables con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco [ STC 122/1987 (RTC 1987/122)]; esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvió normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada STC 122/1987, dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”.  

[62] Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit Pág. 379.

[63] En un sentido contrario véase, AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en materias sanitarias”. Pág. 183.

[64] Dentro de todos los supuestos de hecho que puede contener el delito de intrusismo, nos interesa especialmente el intrusismo médico, por la trascendencia de sus actividades, en las que se ven implicados bienes tan relevantes como la salud y la integridad física, e incluso la vida de los pacientes, como también por ser en esta profesión y afines el área en donde se produce el mayor número de los delitos de intrusismo de los cuales conocen los tribunales hoy en día.

[65] Un médico legalmente acreditado es aquel que detenta un titulo académico o profesional, homologado o avalado por el Estado en el cual ejerce su arte o ciencia.

[66] El tratamiento médico-quirúrgico será lícito y no constitutivo de lesiones cuando sea realizada por un facultativo debidamente titulado, sea médicamente indicada y se realizarse de acuerdo con las lex artis ad hoc, teniendo en cuenta que ésta comprende el consentimiento del paciente como su elemento constitutivo.

 

[67] Sostenemos que, el acento de la responsabilidad penal médica se encuentra en el consentimiento del paciente, como parte integrante de la lex artis ad hoc que, conferirá la licitud de la práctica médica y por ende será una conducta atípica de lesiones. Con lo anterior, no pretendemos afirmar que el consentimiento ampare sin más una mala praxis o un mal ejercicio de la práctica médica, lo que buscamos es encontrar el elemento o elementos que nos permitan afirmar la no adecuación típica en un delito o falta de lesiones, los que  pretendemos encontrar en la denominada lex artis ad hoc y entre ella el consentimiento informado como elemento integrador.

[68] Tras la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Español de 25 de Abril de 1.994, el Excmo. Sr. D. Luís MARTÍNEZ-CALCERRADA, autor de una obra fundamental sobre Derecho Médico (MARTÍNEZ-CALCERRADA, Derecho médico. Volumen I, Derecho médico general y especial. 1986.) y Ponente de sentencias (11 de Marzo de 1.991 entre otras) en las que se da contenido y elaboración doctrinal al concepto de Lex artis ad hoc, elaboró un brillante artículo publicado en la Ley del 14 de Julio de 1.995 titulado Responsabilidad médica en su dualidad funcional; cirugía asistencial, cirugía satisfactiva que tenía como fundamento esa sentencia al hilo de la cual se elabora una formulación de ambos conceptos. De esta forma la lex artis ad hoc (cada acto una ley), es el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo-, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto de conformidad o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación licita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado). La lex artis ad hoc constituye el criterio para valorar la corrección del acto médico concreto, ejecutado por el profesional de la medicina; dicho criterio tiene en cuenta las características propias del autor, la profesión, la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, la influencia de factores externos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria), para calificar el acto en cuestión respecto de su conformidad con la técnica normal requerida. 

[69] IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO. Aspectos Penales. La Genética y el Derecho hacia el Siglo XXI. Joaquín Delgado García Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Véase www.aeds.org.

[70] Sobre la temática de la cirugía plástica es importante la equiparación que sostienen autores italianos como BILANCETTI, “La responsabilità del chirurgico estético”, en revista italiana di medicina legale, 1997, Págs. 511 y ss en donde “parte de la plena equiparación de la cirugía estética con la cirugía normal (ya que en ambos casos se trata de mejorar la salud del paciente, psíquica en un caso; física, en otro), rechaza que la misma deba someterse en su régimen a peculiaridad alguna, en concreto, que haya de configurarse como obligación de resultado o que el paciente deba recibir una información adicional”.

[71] CRESPI, Alberto. La responsabilità penale nel trattamento medico-chirugico con esito infausto, Editorial. G. Priulla, Palermo, 1955. Pág. 6. En un mismo sentido encontramos la definición dada por ROMO PIZARRO, Osvaldo en el VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, I Reunión Iberoamericana del Derecho Sanitario Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid (Madrid, 18, 19 y 20 de Octubre de 2001), en su ponencia titulada “La responsabilidad en el acto médico instrumental”, en donde sostiene que,“La actividad de la medicina esta encaminada a preservar y/o restaurar la salud física y síquica del ser humano, sin discriminación alguna, y en todo caso, dentro de normas legales y reglamentarias. Difícil resulta en la actualidad integrar en un concepto todo tratamiento médico, más aún cuando constituye  variadas y complejas especialidades relativas al estado de salud y/o mantención de la situación física síquica de una persona; reparación de su figura, como ocurre en el tratamiento de la obesidad; ejecución de  cirugía estética (reconstructiva o satisfactiva) etc.; a lo que se agrega  la prevención en patologías endémicas o epidémicas, substitución de genes,  experimentos en  producción y  utilización de embriones, etc. Todo esto nos lleva   a concluir  que la medicina, hoy no  persigue solo  la curación de una enfermedad mediante su tratamiento, sino que, además su campo de acción, se amplía y trasciende lo meramente curativo o terapéutico hacia campos de lo ético y lo social, influida por utilización de nuevas y complejas tecnologías que de una u otra manera, amplían los limites de responsabilidad en esta actividad”. Por su parte ROMEO CASABONA, Carlos Maria. El médico y el Derecho penal I. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal). Barcelona, 1981. Pág. 12. “es aquella actividad del médico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar –directa o indirectamente- la salud o a mejorar el aspecto estético de una persona”.

[72] Se habla de personal sanitario, pues existen tratamientos médico-quirúrgicos en la práctica, que no son proporcionados por médicos, pero si por personal sanitario o paramédico como enfermeras o auxiliares de la misma actividad médica, comadronas, estudiantes de medicina, curanderos, etc. además de otras hipótesis en donde el tratamiento es suministrado por personal que aún no posee el correspondiente titulo, sin perjuicio de encontrarnos en temas convergentes al tipo penal del intrusismo, que no es el objeto de la presente investigación.

[73] Código Penal Español. Titulo XII. Delitos contra las relaciones familiares, Capítulo II. De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Art. 222 dispone: “A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria”.

En el Titulo XVII. Delitos contra la seguridad colectiva. Capítulo III. De los delitos contra la salud pública. Art. 372 del Código Penal Español dispone: “A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”.

[74] El consentimiento informado ha sido considerado como uno de los derechos que tiene el paciente, que se deriva del derecho a la información  y del instituto del consentimiento, conceptos que al conjugarse originan ésta terminología “consentimiento informado”, la que presupone un información amplia e intelequible de las distintas posibilidades y alternativas con que cuenta el paciente para el tratamiento, intervención quirúrgica o terapia de su dolencia, para que éste pueda prestar su aceptación, pues en la actualidad al paciente le interesa saber que ocurre con su cuerpo y con base en ese conocimiento llegar a la toma de una decisión que repercutirá en su salud como se acaba de indicar.

[75] GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. Ob. Cit Pág. 258.

[76] MONTALVO, Pedro J. Medicinas alternativas y Derecho Penal. Editorial B de J. Montevideo-Buenos Aires. Julio Cesar Faira-Editor 2003. Pág. 9. Sostiene que por “el concepto de medicina no convencional deberán entenderse los procedimientos terapéuticos que no forman parte de la medicina académica, y que por otro lado producen con gran probabilidad la curación prometida, y que por otro lado su prestación no exige la obtención de un titulo en ciencia médica, es decir, la titulación de médico”. Debe anotarse que, para efectos del presente trabajo no acogemos del todo la presente definición, pues la sometemos a una condición que es la regulación de dichas técnicas y medicinas que englobamos en el concepto de alternativas por parte del Estado, quien es el que detenta el control del ejercicio de las profesiones que pueden afectar a las salud pública.    

[77] Debemos mencionar que, en la actualidad se ha configurado el consentimiento informado como elemento integrante de la lex artis ad hoc. El consentimiento informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Lo anterior ha sido sostenido por la doctrina emanada del Tribunal Supremo alemán. Como lo indica ESER, toda injerencia en la integridad corporal de una persona constituye una lesión típica, por lo que será preciso obtener en cada caso una justificación, que normalmente habrá que buscar en el consentimiento del afectado. Justificar con base en el mismo, supone que el objeto de protección no es sólo la salud, sino también el derecho de autodeterminación del individuo entratándose de los delitos de lesiones. De esta forma, al constituir el consentimiento informado una exigencia de la lex artis ad hoc para llevar a cabo la actividad médico-quirúrgica, es un acto clínico cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad.

[78] Sobre este punto debe señalarse que en Colombia no se encuentra un tipo penal que recoja en forma clara esta figura, podría pensarse en una falsedad personal como solución a estos problemas. En otros países como lo es el caso español, existe el delito de intrusismo, definido como la asunción por parte del autor de algún o de algunos aspectos de una posición social que no le corresponde: a saber, de un estado civil, de una función pública o de una profesión.

[79] MONTALVO, Pedro J. Ob. Cit. Pág.101-102. Indica que, “en otras culturas para poder ejercer la medicina era imprescindible pertenecer a un determinado grupo o casta, cargos o profesiones (Los chamanes)”.

[80] En el marco de la Comunidad Económica Europea (CEE), la legislación aplicable en materia del derecho al ejercicio de la odontología es fundamentalmente la Directiva 78/686/CE, y en el derecho interno español el Real Decreto 675/1992, del 19 de junio, que regula el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en particular el de odontólogo de los Estado miembro de la Comunidad Económica Europea.

[81] En la legislación Colombiana en el Decreto 1465 de 1992 de septiembre 7. Diario Oficial No. 40.574, del 8 de septiembre de 1992. “Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981 (Ley de ética médica Colombiana) en cuanto a la expedición de la Tarjeta Profesional del Médico y se dictan otras disposiciones”.

[82] Véase, http://www.medicolegal.com.co. “El ejercicio ilegal de la medicina”. ROSSELLI COCK, Diego. MD.
 Médico Neurólogo. Profesor de epidemiología clínica. Universidad Javeriana, miembro del Consejo Directivo Nacional, Asociación Médica Colombiana. GUZMÁN MORA, Fernando. MD.
 Cirujano Cardio Vascular. Fundación Santa fé de Bogotá. Presidente, federación médica colombiana, vicepresidente. Asociación Médica Colombiana.

[83] Ibídem.

[84] Como lo sostiene FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Parte Especial. Actualizado por A.C. LEDESMA, Guillermo. Decimosexta edición actualizada. Reimpresión. Editorial LexisNexis. Abeledo-Perrot. 2002. Buenos Aires. Pág. 693. “El sistema de prever estos hechos en el Código Penal proviene del proyecto de 1906, el que tomo en cuenta las disposiciones de un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo en el año 1904. En este punto, el Código se aparta de la legislación comparada que, en general, regula todo lo que es motivo del ejercicio de las profesiones sanitarias en leyes especiales, que contienen las sanciones, o bien queda librado al derecho contravencional”.

[85] Artículo 208 de la Ley penal argentina. “Será reprimido con prisión de 15 días a un año:

1º. El que, sin titulo ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los limites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, agua, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aún a titulo gratuito;

2º. El que, con titulo o autorización para el ejercicio de un arte de curar anunciare o prometiere la curación de enfermedades a termino fijo o por medios secretos e infalibles;

3º. El que, con titulo o autorización para el ejercicio de un arte de curar prestare su nombre a otro que no tuviere titulo o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inc. 1º de este artículo”.

[86] Cfr. SARAVIA TOLEDO, Rogelio y VILLALBA, José Luís. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Jurisprudencia Nacional y Provincial. Concordancia con los Códigos Latinoamericanos. Editorial Universitaria Virtudes. Primera edición. Buenos aires. Pág. 563.

[87] Cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. Cit. Pág. 697. “Subjetivamente el hecho es doloso. No es necesario para integrar la culpabilidad al convencimiento que el curandero pueda tener la eficacia o ineficacia del tratamiento; lo que importa y basta es la conciencia de estar realizando un acto destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, sin titulo ni autorización para ello o excediendo la autorización que le ha sido conferida”.

[88] Cfr. SARAVIA TOLEDO, Rogelio y VILLALBA, José Luís. Ob. Cit. Pág. 564.

[89] Véase, http://www.medilegis.com. El ejercicio ilegal de la medicina. Jorge Raad Aljure, MD. Profesor Titular de la Universidad de Caldas.

[90] El mismo Ministerio de Salud y los servicios de salud de los departamentos validaron a un personaje al que le dieron el nombre de promotora de salud, que ha cumplido un extraordinario papel temporal y que hoy, en muchas partes, está reemplazando el médico general. Y no se debe olvidar el trabajo de las parteras a lo largo y ancho del territorio colombiano.

[91] Son ejemplos de este grupos de personas: Aquellos individuos que habiendo cursado algunos años o semestres de la carrera de medicina, desarrollan la actividad sin haber obtenido el titulo de médico y cirujano por diversos motivos, puede mencionarse el caso de aquellos profesionales que realicen sus estudios de especialización en países extranjeros que aun no hallan realizado el procedimiento de homologación o convalidación según el caso, etc.

[92] Artículo 296. “El con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito”.

[93] Sirve de ejemplo para ilustrar los casos de intrusismo que se presentan en España la sentencia de 21 de febrero de 2006 del Juzgado de Instrucción número 1 de Santander. En esta, se condenado a una licenciada en Medicina por ejercer como médico sin haber obtenido la convalidación de su título extranjero. El fallo impone una pena por la comisión de un delito de intrusismo y otra por falsedad documental. Los supuestos de hecho fueron los siguientes: “La licenciada en Medicina que poseía un título obtenido en Venezuela pero sin convalidar en España a una pena de cuatro meses de prisión y una multa de otros cuatro meses a razón de seis euros diarios como autora de un delito de falsedad en documento oficial por firmar una receta con el número de colegiado de otro facultativo”. Así mismo, la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a un facultativo por aparecer en la guía médica de una compañía aseguradora como especialista sin serlo. La resolución no acogió los argumentos del profesional, que alegó que no concurría delito de intrusismo porque el único requisito del que carecía era la homologación, no el título. Según la Audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo hubiese solicitado la homologación supone que era "consciente de que actuaba ilícitamente en el ejercicio de una profesión en la que no tenía título válido para ejercerla. Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios realizados en un país no comunitario cuya homologación no le fue concedida se ponía fuera de la Ley, pues no ejercía correctamente la Medicina con su titulación".

[94] La recientemente aprobada Ley 404 de 2006, crea los instrumentos que permitirán saber cuantos profesionales de la salud hay en Colombia para racionalizar su ejercicio y mejorar su distribución geográfica, propósito tan válido como necesario. Para ello se crea el Consejo Nacional del Talento humano y los procesos obligatorios de recertificación profesional como método de garantía de calidad.

[95] Colombia ha tenido la siguiente evolución normativa en el ámbito médico:

Desde la Ley 67 de 1935 (Diciembre 4) “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de medicina y cirugía”, esta es la primera norma en nuestro país que se refiere al tema de la responsabilidad médica, pues indica que, la profesión del médico constituye una función social, y que tanto este como los demás profesionales serán responsables civil y penalmente, no sólo por sus actos sino también por sus omisiones en el ejercicio de la profesión, y además de establecen sanciones al ejercicio ilegal de la medicina.

En el decreto 2831 del 23 de septiembre de 1954 “Por medio del cual se establece el Código de Moral Ética”. En este decreto se establece el primer Código sobre ética médica en Colombia. Básicamente éste decreto puso en vigencia las disposiciones que sobre deontología médica se habían aprobado en la XII asamblea general ordinaria de la Federación Médica Colombiana reunida en Manizales el 12 de agosto de 1954, cuyas disposiciones fueron redactadas tomando como base el Código Internacional de Ética Médica adoptado en la tercera asamblea general de la Asociación Médica Mundial.

La Ley 14 de 1962 (Abril 28), “por medio de la cual se reglamentó el ejercicio de la Medicina en Colombia”. En el artículo 12 de esta Ley se establece: “El que ejerza ilegalmente la medicina y cirugía sin tener el correspondiente título de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 2° de esta Ley, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años y responderá civilmente de los perjuicios causados.

El que teniendo título de idoneidad ejerza la medicina y cirugía sin dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 3°, 4° y 6° de esta misma Ley, será sancionado por el Consejo Nacional de Profesiones Médicas y Auxiliares del Ministerio de Salud Pública con multas sucesivas que oscilarán entre cien pesos (100.00) y mil pesos (1.000.00).

Parágrafo. El Gobierno reglamentará el procedimiento para adelantar las investigaciones iniciadas por el ejercicio ilegal de la medicina y cirugía, con arreglo a la Ley. Los extranjeros además de cumplir las penas que les fueren impuestas, serán expulsados del país”.

En su artículo 13 establecía que, “Ejercen ilegalmente la medicina y cirugía las personas que sin haber llenado los requisitos de la presente Ley, practiquen cualquier acto reservado al ejercicio de tal profesión. También serán consideradas como infractoras de las normas que las regulan, las siguientes:

a) Las que por medio de las llamadas ciencias ocultas se dediquen a tratar enfermedades, trastornos mentales o nerviosos o de otro orden;

b) El que con fines de lucro interprete sueños, haga pronósticos o adivinaciones o por cualquier otro medio semejante abuse de la credulidad ajena;

c) Los médicos y cirujanos, o las personas legalmente autorizadas para ejercer dicha profesión que encubran a quienes la ejerzan ilegalmente o se asocien con ellos;

d) Las que trabajen en ramos afines o auxiliares de medicina, como farmacéuticos, enfermeros, parteras, fisioterapeutas etc., que extralimitando el campo de sus

actividades practiquen el ejercicio de aquella profesión. Parágrafo 1. Las fórmulas firmadas por el responsable, así como sus avisos de propaganda, sus placas, murales y de anuncio profesional y sus locales o establecimientos de trabajo, constituyen plena prueba del ejercicio ilegal de la medicina. Parágrafo 2. Se exceptuarán en lo que hace relación a interpretación de los sueños, los psicoanalistas diplomados”.

Con posterioridad aparece la Ley 23 de 1981 (18 de febrero) “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. El texto de esta Ley fue editado por el tribuna nacional de ética médica, tiene su antecedente en un prolongado estudio iniciado en el mes de enero de 1978, realizado conjuntamente entre funcionarios del ministerio de salud, representantes de la Academia Nacional de Medicina y de la Federación Médica Colombiana que, tenia como fin estructurar un Código de Ética Médica que, supliera las deficiencias y vacíos de su antecesor, no solo para el ámbito nacional, sino, también para consolidar un Código Latinoamericano de Ética Médica. Este Código se caracteriza por un conjunto de normas que propenden por el ejercicio responsable, correcto y honesto de la medicina, para ello establece una serie de deberes y derechos de los médicos dentro de un marco filosófico y ético.

Posteriormente la Ley 6a. de 1.991 que “reglamentó el ejercicio de la Anestesiología”.

También la Ley 657 DE 2001 (junio 7) Diario Oficial No. 44.450, del 9 de junio de 2001 “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras disposiciones”.

Luego vino la Ley 100 de 1993 sobre “seguridad social”.

[96] Artículo 9 de la Ley 404 de 2006 . De los Colegios Profesionales. “A las profesiones del área de la salud  organizadas  en colegios se les asignaran las funciones públicas  señaladas en la presente Ley, para lo cual deberán  cumplir con los siguientes requisitos:

a) Que tenga carácter Nacional.

b) Que tenga el mayor número de afiliados activos en la respectiva profesión.

c) Que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos.

Que tenga un soporte científico, técnico y administrativo que le permita desarrollar las funciones”.

[97] En la legislación española con base en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, “de Colegios Profesionales”, a los que, según su artículo 1.3 “incumbe la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados”. Es de destacar la necesidad de que cualquier titulado en Medicina y Cirugía que pretenda el ejercicio profesional debe incorporarse al Colegio correspondiente.

 

[99]  Lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 17 en donde se dispone que, ”Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de las competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud. A partir de la vigencia de la presente Ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos  de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones  corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales especificas relacionadas con los programas de educación no formal”.

[100] Regulado por la Ley 6 de enero de 1991. “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de anestesiología y se dictan otras disposiciones”.

[101] Regulado por la Ley 657 de 2001 (junio 7) Diario Oficial No. 44.450, del 9 de junio de 2001. “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras disposiciones”.

[102] Véase, http://www.medicolegal.com.co. “El ejercicio ilegal de la medicina”. ROSSELLI COCK, Diego. MD.
 Médico Neurólogo. Profesor de epidemiología clínica. Universidad Javeriana, miembro del Consejo Directivo Nacional, Asociación Médica Colombiana. GUZMÁN MORA, Fernando. MD.
 Cirujano Cardio Vascular. Fundación Santa fé de Bogotá. Presidente, federación médica colombiana, vicepresidente. Asociación Médica Colombiana.

[103] El artículo 19 dispone:  “Del ejercicio de las Medicinas  y las terapias  alternativas y complementarias. Los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberán acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado.

Las ocupaciones del área de  la salud de acuerdo con la respectiva  certificación académica podrán ejercer las diferentes actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud que en materia de medicina y terapias alternativas y complementarias defina el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud.

Parágrafo. Se entiende por medicina y terapias alternativas aquellas técnicas prácticas, procedimientos, enfoques o conocimientos que utilizan la estimulación del funcionamiento de las leyes naturales para la autorregulación del ser humano con el objeto de promover, prevenir, tratar y rehabilitar la salud de la población desde un pensamiento holístico.

Se consideran  medicinas alternativas, entre otras, la medicina tradicional China, medicina adyurveda, medicina naturopatica y la medicina homeopática. Dentro de las terapias alternativas y complementarias se consideran entre otras la herbología, acupuntura moxibustion, terapias manuales y ejercicios terapéuticos”.

[104] En el artículo 20. Del ejercicio de  las Culturas Médicas Tradicionales. “De conformidad con los artículos 7° y 8º de la Constitución Política se garantizará el respeto a las culturas médicas tradicionales propias de los diversos grupos étnicos, las cuales solo podrán ser practicadas por quienes sean reconocidos en cada una de sus culturas de acuerdo a sus propios mecanismos de regulación social.

El personal al que hace referencia este artículo deberá certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud y se les otorgará la identificación única. Igualmente el Gobierno Nacional establecerá mecanismos de vigilancia y control al ejercicio de prácticas basadas en las culturas médicas tradicionales”.

[105] No podemos sin más negar la importancia de los curanderos, Jayanas, brujos o chamanes dentro de una comunidad indígena. La trascendencia de los “Piaches” de la Guajira, de los chamanes de los “Guahíbos” del Vichada, del “Kumu” y el “paye” de los “Tukanos” del Vaupés, el “te-eu” de los Paeces del Cauca o los curanderos de los “Sibundoyes” del Putumayo, no tiene ninguna discusión. Ellos han sido los médicos que les han permitido sobrevivir durante siglos a los indígenas de todo el país. Véase, http://www.medicolegal.com.co. “El ejercicio ilegal de la medicina”. ROSSELLI COCK, Diego. MD.
 Médico Neurólogo. Profesor de epidemiología clínica. Universidad Javeriana, miembro del Consejo Directivo Nacional, Asociación Médica Colombiana. GUZMÁN MORA, Fernando. MD.
 Cirujano Cardio Vascular. Fundación Santa fé de Bogotá. Presidente, federación médica colombiana, vicepresidente. Asociación Médica Colombiana.

[106] El artículo 7 de la Constitución Política de Colombia establece: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

[107] Nuestra Corte Constitucional separa expresamente lo concerniente a la existencia de brujos, chamanes y curanderos en algunas tribus indígenas, con sus prácticas ancestrales, de la pretensión de los empíricos de querer colocarse a la misma altura de los médicos tradicionales indígenas. En el mismo sentido, el Decreto 1811 del 6 de agosto de 1990, establece la diferencia entre la medicina y la medicina tradicional indígena y la medicina científica, y da algunas indicaciones para articular estos dos saberes.

[108] El artículo 22 se refiere al ejercicio ilegal de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. “Ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no esta autorizado sin los requisitos establecidos en la presente Ley”.

[109] Véase, el artículo 49 de la Constitución Política Colombiana.

[110] Véase, http://www.medicolegal.com.co. “El ejercicio ilegal de la medicina”. ROSSELLI COCK, Diego. MD.
 Médico Neurólogo. Profesor de epidemiología clínica. Universidad Javeriana, miembro del Consejo Directivo Nacional, Asociación Médica Colombiana. GUZMÁN MORA, Fernando. MD.
 Cirujano Cardio Vascular. Fundación Santa fé de Bogotá. Presidente, federación médica colombiana, vicepresidente. Asociación Médica Colombiana.

[111] En el artículo 3 de la Ley 18.120 sanciona la realización de ciertos actos propios de la profesión de abogado, sin serlo.

[112] En importante mencionar que, en la actual legislación Chilena no es requisito pertenecer a un Colegio Profesional para ejercer una profesión.

[113] Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Tomo Cuarto. Parte Especial. Tercera edición revisada y actualizada 1997. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 200-201. 

[114] LUZÓN PEÑA, DIEGO-MANUEL (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada 2002. Pág. 497.

[115] Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 282-283.

[116] AAVV, Manual Jurídico de la Profesión Médica. Coordinador Alberto Palomar Olmeda. Estudio Preliminar Luciano Parejo Alfonso. Editorial Dykinson. Madrid 1998. “Estudio preliminar. Algunas reflexiones generales sobre la sanidad y la salud a modo de prólogo”. Pág. 21. Sostienen una definición similar a la adoptada por la OMS. “Como lo expresa la exposición de motivos de la CE uno de sus fines básicos es el aseguramiento a todos de una digna calidad de vida. La salud, individual, colectiva, privada y pública, es sin duda condición y presupuesto de la dignidad y de la calidad de vida, de la vida personal en la doble dimensión física y psíquica y social y, por tanto, también de la libertad. Pues sin duda, individual y colectiva, no hay posibilidad de verdadero desarrollo de la personalidad en sociedad, mediante la participación plena, real y efectiva, en la vida publica, económica, cultural y social del que habla el art. 9.2 CE, fundamentalmente a través de la actividad productiva (trabajo, profesión u oficio) que proporciona el soporte material de la vida. Se conecta, así, a través de los derechos fundamentales a la vida y a la libertad y a la seguridad con el valor último y nuclear, por constitutivo del fundamento del orden político y de la paz social: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (Art. 10.1 CE)”.

En el mundo científico sostienen el mismo concepto de salud DUNN, Herbert L. en el 1959, describió a la salud de la siguiente manera: “Alto nivel de bienestar: Un método integrado de funcionamiento orientado hacia maximizar el potencial de que el individuo es capaz. Requiere que el individuo mantenga un continuo balance y de dirección con propósito dentro del ambiente en que está funcionado. Tres dimensiones: Orgánica o Física, Psicológica y Social: El ser humano ocupa una máxima posición en las tres dimensiones para gozar de buena salud o tener alto grado de bienestar, lo cual dependerá en gran medida del ambiente que lo rodea. Buena salud: Estado pasivo de adaptabilidad al ambiente de uno. Bienestar: Un crecimiento dinámico hacia el logro del potencial de uno. En este concepto de salud se menciona por primera vez la (dimensión social) y se define lo que significa bienestar”.

En los siguientes años este concepto social de la salud se sigue enfatizando. ROGERS, Edward S. (1960) y ETAL, John Fodor (1966) también incluyen el componente social al concepto de salud: “Un continuo con gradaciones intermedias que fluctúan desde la salud óptima hasta la muerte”. Aquí vemos a la salud como en una escala continúa, es decir la salud es dinámica y cambia según pasa el tiempo.

 Igualmente, TERRIS, Milton (1975) enfatizo en esta tercera dimensión social de la definición de salud. Este define salud como sigue: “Salud es un estado de bienestar físico, mental y social y la capacidad para funcionar y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad”. Otro ingrediente importante para el concepto de salud según TERRIS es que la salud no implica estar libre de enfermedades o incapacidades. Esto significa que va más allá de lo físico.

[117] Dentro de los principios básicos de la Constitución de la OMS, se ha precisado el concepto de salud, de la siguiente forma: “Como un estado de completo bienestar, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades. Así mismo, el goce del máximo grado de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”.

[118] Véase, ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 285.

[119] Son del mismo parecer autores como POLITOFF L., Sergio, MATUS A, Jean Pierre, RAMÍREZ G. Maria cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edición actualizada. Editorial jurídica chilena. 2005. Pues sostienen que, “El tratamiento médico realizado con el fin de precaver y curar enfermedades y conforme a dicha ciencia o arte (lex artis), esto es, siguiendo los procedimientos médicos señalados en las Facultades de Medicina, descritos en la bibliografía existente o en la instrucciones del servicio nacional de salud, etc., que sean adecuadas para el diagnostico y tratamiento de la enfermedad de que se trate, son atípicos, en tanto falta en ellos el efectivo daño a la salud exigido por la Ley para configurar los delitos de lesiones”.

[120] Ibídem.

[121] Véase, RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Servicio de publicaciones de la facultad de derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Centro de Estudios Judiciales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1994. Págs. 306 y 307. Esta autora “..la efectiva peligrosidad en la conducta que caracteriza a los delitos de peligro abstracto, creo que puede interpretarse como exigencia del deber objetivo de cuidado en relación con la eventual lesión de esos bienes jurídicos (imprudencia). Y esto es así porque, en estos supuestos, los delitos de peligro abstracto cumplen una función de mayor adelantamiento de las barreras de protección a supuesto de «imprudencias sin resultado» y puede configurarse –al igual que los de peligro concreto- como «tentativas imprudentes». 

[122] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, 6ª Edición, Editorial Reppertor, Barcelona 2002. Pág. 144. “El Derecho penal ha de desear evitar lesiones a los bienes jurídicos más importantes, como la vida, la integridad física, la propiedad, el orden público, etc. El hecho antijurídico ha de verse ante todo como un hecho que comporte la existencia de bienes jurídicos: el principio de dañosidad o lesividad (nullum crimen sine iuria), vinculado al de exclusiva protección de bienes jurídicos, ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal”. De esta forma, en el delito de intrusismo, lo que se esta protegiendo en una función de policía del Estado, función que no puede ser considerada como bien jurídico, con lo cual, deberán utilizarse otros medios extrapenales, pues, de lo contrario resultaría infundado y desproporcionado e ineficaz el uso del Derecho penal.

[123] Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. Ob. Cit. Págs. 258 y ss. “…….no parece que la mera desobediencia a un mandato administrativo (ejercer sin titulo una profesión cuando administrativamente se exige ese requisito) pueda encuadrarse entre estas conductas gravemente atentatorias a la convivencia pacífica. Si esto es así, se está tutelando un bien jurídico ante un ataque insignificante, lo que determina que no se cumpla la máxima de reservar el Derecho penal para intervenir frente a los ataques más graves e intolerables. El bien jurídico que se analiza es un bien digno y susceptible de protección, pero no está necesitado de protección penal en el caso concreto de los ataques que se deriven de la realización de la conducta de intrusismo………[el intrusismo lesiona exclusivamente la dignidad y la autoritas de la Administración pública. Conminar con sanción penal este ataque solo podría responder a una concepción de Estado absolutista en el que la desobediencia a los mandatos estatales está sometida a la sanción más grave que puede imponer el propio Estado: la sanción penal. Afirmación que no es compatible con el modelo de Estado que configura la Constitución española]”.

[124]  Cfr. AAVV. COBO del Rosal, Manuel/QUINTANAR DIEZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 65.

[125] AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en materias sanitarias”. Pág. 163.

[126] Véase, el artículo 296 del Código Penal Colombiano regula el tipo penal de falsedad personal.

[127] Véase, el artículo 313 del Código Penal y el artículo 3 de la Ley 18.120.

[128] Surge como interrogante, si en los supuestos en donde los profesionales han sido inhabilitados para el ejercicio de su profesión constituye o no delito de intrusismo. La doctrina se muestra unánime, y así creo debe ser, dado que estas sanciones en su mayoría accesorias a una sanción penal, conducen a la perdida de un derecho a ejercer una función en este caso profesional, mas no pierden su condición de profesionales, especialista, etc. en las mismas. Son partidarias de este punto de vista: SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. El delito de intrusismo profesional. Cuadernos Civitas. España. Madrid. 1997. Pág. 84; LLORIA GARCÍA, Paz. El delito de Intrusismo Profesional (Bien jurídico y configuración del injusto). Editorial Tirant lo Blanch Tratados. Valencia, 2001. Pág. 327-328; GÓMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La Responsabilidad Penal del Médico, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia 2003. Pág. 676.

[129] MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. Págs. 490 y ss.

[130] Cuando se presenta un tratamiento médico sin el consentimiento informado del paciente, se configura un tratamiento curativo arbitrario. Algunos autores (GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. Ob. Cit. Págs. 120 y ss.) han propuesto la tipificación de este comportamiento, con el fin de castigar este tipo de agresiones al derecho de autodeterminación del paciente, como un delito especial en contra de la libertad de las personas. En el caso español y colombiano, nos encontramos en el mismo orden con los tipos penales de coacciones  (artículo 172 del Código Penal Español) y de constreñimiento ilegal (artículo 182 del Código Penal Colombiano), respectivamente, lo que en principio haría innecesaria la necesidad de crear un tipo especial que regule el tratamiento médico arbitrario. 

[131] No bastaría, por tanto, el que en un momento dado determinados estudios puedan adquirir rango universitario si, de todos modos, esa carrera es una posibilidad que se ofrece a quien voluntariamente quiera obtener la titulación superior, pero no es preceptiva la posesión de tal título para el ejercicio profesional: piénsese, en las discusiones, y cambios legislativos habidos en los diversos países, sobre la necesidad o no de titulación para ejercer el periodismo, o el cine, o el teatro; o también en la existencia de la licenciatura de Bellas Artes, que naturalmente no es obligatoria para ejercer como pintor, escultor, etc.

[132] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el derecho penal. Diario La Ley, 1985, pág. 1249, Tomo 4.

[133] A pesar de considerase como única la posibilidad de entender la potestad del Estado para la expedición de títulos académicos y oficiales como el bien jurídico protegido y tutelado con el tipo de intrusismo, esta misma única posibilidad nos conduce a pensar en la imposibilidad de elevar a bien jurídico una función del Estado, por ello es que sostenemos que este tipo de conductas debes salir de la esfera del Derecho Penal y ser sancionadas en la orbita administrativa. Véase, RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Ob. Cit. Pág. 340. “Finalmente, estimo inadmisible una categoría de delitos de peligro abstracto «con función meramente organizativa», en el que el legislador autorice el cumplimiento de las normas sin excepciones. Todas las normas penales han de estar orientadas a la protección de bienes jurídicos y ninguna puede tener una «mera función organizativa», pues estaríamos ante un injusto meramente formal”.

[134] Cfr. AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña 2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en las profesiones sanitarias”. Pág. 171.

[135] CHOCLAN MONTALVO, J. Antonio. El delito de intrusismo. Usurpación de profesiones tituladas. Editorial Bosch, Casa editorial, S.A. Barcelona, 1998. Págs. 49 y ss.

[136] Lo anterior dado que, la mayor parte de los comportamientos que puedan adecuarse al tipo de intrusismo pueden darse, no sólo, sin resultado lesivo (lesiones, homicidio, etc.), sino, además, con el consentimiento de la persona que demanda de los servicios del intruso, luego se esta ante un delito de peligro presunto, el cual como sostiene MANTOVANI, debe ser evitado, si se pretende un mínimo respeto al principio de lesividad, y por constituir, en último extremo, figuras legales de presunción iuris et de iure de un peligro, puesto que en el momento de la misma es posible controlar la existencia o no de las condiciones para que verifique el resultado lesivo de la acción. Véase, AAVV. COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANA DIEZ, Manuel. El delito de Intrusismo (Estudio doctrinal, legislativo y jurisprudencial, especialmente en las profesiones de abogado, procurador, médico, farmacéutico, ingeniero y arquitecto). Edita CESEJ Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas. Madrid, 2005. Pág. 65.

[137] Ibídem. Págs. 65 y ss.